全球行政法：原则与价值的追问
卡罗尔·哈洛（著）;徐霄飞（译）
【关键词】行政法；原则；价值
【全文】
一、引言
全球行政法的概念提出了一系列极富争议且难以回答的问题。这样一种全球行政法的制度是否真的正在形成？如果是，我们想要它吗？就像国内的行政法制度总的来说是自由发展那样，是否应当任由全球行政法独自发展，而可能在全球化背景下受到不可避免的交叉影响？或者是，应否有意识地促进全球行政法协调一致（harmonization）的进程？现在使一般原则法典化的时机是否已成熟？如果是，那么主体应当是国际的行政机构、法院——伴有司法治理的危险还是学者，其中有人已经积极推动宪法的国际化或者国际法的宪法化？还有就是存在可以“法典化”的素材吗？换种方式说，是否存在普遍承认的原则，这些原则可以合理地作为这一方案的基础？最后，全球行政法的适当领域在哪里？作为世界法（cosmopolitan law）的一种，全球行政法是否且应否只在全球层面运作？就像那些人权律师通常所鼓吹的那样，是否应当鼓励这些原则侵入国内的法律与宪法领域？如果是，那怎样执行？
本文讨论的是原则问题，以及这些能够确认并汇集到一起的原则是否能够作为全球行政法的基础。第二部分详细阐述了“行政法原则”这一核心概念。在随后的部分中，确认了行政法原则的四种可能的渊源，并简要讨论了其作为全球行政法律体系基础的适宜性。第三部分探讨的是行政法原则最显而易见的一种渊源：国内的行政法律制度。这已经是比较法分析的主题了，而且在欧盟这一有限的区域内，也是在欧盟委员会和欧洲法院推动下的一体化步骤的主题。接下来的部分则讨论那些与全球性经验直接相关的可供选择的渊源。第四部分讨论的是一种正在迅速扩张的渊源——法治的系列价值，这些价值在国际贸易法中得到了运用，而且深受经济自由主义与自由贸易拥护者的支持。第五部分讨论的是善治的价值，这是全球性图景中的新成员。善治的价值部分来源于公共行政的管理理论（managerial theories），这种理论在20世纪80年代横扫整个英语世界，善治（goodgovernance）的价值被嫁接到经济自由主义上，如今主要是诸如世界银行与国际货币基金组织这样的经济机构在推动。第六部分讨论的是人权的价值。这是一种对抗性的且正在迅速扩张的价值渊源，但只是在其程序性质范围内才是如此。因此，许多国际人权文本都包含正当程序权利，其属于从古典行政法律制度中发展而成并受其保障的那种类型。随着人权法越来越被人们所接受，人权律师积极推动将其作为具有普遍拘束力的普世性价值，这些程序性权利也正在成为具有拘束力的国际法规范。第七部分检讨了认为人权价值具有普世性的主张是否可以证成。这一部分着重强调了本文的一大发现：出自这些不同渊源的诸原则之间存在着相当多的重叠，这可以作为全球行政法律制度的初步基础。但是最后两部分具有警告之意。第八部分结尾提出了致命的执行问题，而第九部分讨论的是追求全球化的原则[1]，通过未公布的贸易条约和跨国争端解决机构加以实施，会带来民主的问题。尽管没有直接阐述，但这一部分还触及另外一个非常重要的问题，即迅速占领全球空间的那些法律主体对国内政治格局的影响，就此笔者主要持一种消极的观点。[2]最后的结论就是有理由对全球行政法报以相当程度的怀疑。或许多元主义与多样性是更好的选择。
实际上，全球行政法是否只是一种学术上的幻想，还是个待决的问题。卡塞斯在讨论现在冲击国内行政法的繁杂厚重的国际监管规范时，认为其至少是一个或然的事件。[3]施奈德则更喜欢说“全球法律多元主义体系”，存在于“整个世界不同结点所具有和形成的各种机构、规范与争端解决程序当中”。[4]肯伯利、柯瑞克与斯图尔特在一篇支持全球行政法这一方案的论文中[5]，提出了可以发展并推广全球行政法的五种场合：①在正式的国际组织内部，特别是联合国、安全理事会或世界卫生组织；②在根据条约体制而设置的分散式行政机构当中，典型的是已经确立了自主的争端解决机制的《服务与贸易总协定》和世界贸易组织。③通过参与设定议程的行政主体与其他（政府性的）联合企业的跨国网络。④通过被委以监管功能的私人机构或混合组织，比如负责食品法典（Codex Alimentarius）的食品安全标准委员会。⑤体现为那些明显属于私人机构的自我管制框架，例如国际奥林匹克委员会、世界反兴奋剂组织或国际体育仲裁法庭。尽管这篇论文的作者们把这些类别作为完全可以产生全球行政法的情形，但笔者认同的是施奈德与马林斯基，即全球法律多元主义“不只是提供游戏规则；而是包括游戏的参与者在内，也构成了游戏本身”。[6]换句话说，调整特定全球商品链条的法律规则和实践网络，必然会体现这一链条中的影响力和权力结构。[7]因此本文的一个观点是，这样一种体系的演进，会侵蚀那些经常遭到忽视的第三世界国家的利益与富有特色的文化传统。
二、国家与欧盟的行政法原则
如前所述，本文的主要目的就是确定那些可以作为全球行政法基础的原则。为了绕过法理学著作中常见的那种语义学争论，本文承认，不但原则包含一种伦理向度，而且法律秩序与法律原则都有助于共同体道德的塑造并从中获得自身的价值。[8]尽管如此，区分“原则”与“价值”仍是有益的，所谓“原则”指构建法律体系必须的基石，而“价值”则主要是在法律体系外部形成的。由于缺乏清晰可辨的政治或宪法架构，任何全球法律秩序的讨论，便很有必要区别哪些要素与法律紧密相关而哪些不是。因此只要有可能，本文将区分“原则”、“权利”和另一方面的“价值”或“标准”。
西方任何行政法律制度的正当化原则都可以在民主与法治这对孪生理念中找到根基。可以说，至少在21世纪，这对孪生理念应当作为每一种行政法律制度的背景理论。就欧盟而言确实是如此，欧盟通常被认为是目前最复杂的国际政治体，具有非常成熟的跨国法律秩序。这对孪生的理念已成熟为欧盟的宪法原则，牢牢地嵌入其政治安排当中。这在各种作为欧盟宪法的条约中就得到了体现，并且在《欧洲基本权利与自由宪章》的序言中得到了概括与重申，它申明欧盟是“奠基于民主与法治原则的”。再者，《欧盟宪法条约》则予以全盘吸收，初次赋予了宪章法律执行的基础。[9]这可以被视作西方政府制度与政治理论内部的孪生理念的长征，从此作为法律秩序的支配性原则融入全球与跨国的治理制度当中。
在我们的主题下，可以说法治是这两个原则更重要的一个。每一个西方的行政法制度都是基于法治的，而当一种行政法制度能够——而且可能必须——在民主政府的制度之外发挥作用时，一个不遵守法治的民主政府完全就是自相矛盾的。法治的理念是行政法的原则据以运作的核心背景理论，而同时又是一种支配性的原则。法治导出了另外一套原则，它们形成了行政法的内容。例如，在宪法层面上，法治衍生出诉诸法院解决争端之权利原则；行政法则将该原则扩展为一套正当程序原则，包括向裁决者陈诉和申辩的权利、获得公平听证的权利、说明理由的决定等。更细的规则则界定什么是“听证”，通常是在判例法中。这一过程使得该原则的范围能够扩张（或限缩），后来则通过把正当程序扩充到所有的决定者而被重塑为一种行政程序。然而，立法者可能也会插上一手，典型的如美国行政程序法，或者是《欧共体条约》第253条（还有第190条），规定欧盟所有的决定者都有义务说明理由。
“诉诸法院”这项关键原则连带着通常与其形影不离的正当程序原则，当今在许多人权文本中都得到了体现，著名的如《欧洲人权公约》第6条第1款，曾就此引发了大量的法学讨论（本文第六部分将对这样的文本进行详细的论述）。然而我们应当注意，在宏观层面同意最终的价值与目标，并不能表明在微观层面不存在重大的分歧。换句话说，原则与价值并非总是一致的，这一点本文后面会加以说明。
欧洲的每一种体制都承认行政法的首要功能就是控制公权力，或者如夏皮罗所言是“有限政府”。[10]以略有不同的方式来说，行政法要求官员服从法治，规定行政组织内部的行为。这体现的事实是，行政法的主要制度是在19世纪确立的，通常以着重强调三权分立或权力功能性分离的宪法为背景。[11]结果是，行政法在争取有限政府的斗争中发挥了重要作用。“马伯里诉麦迪逊案”[12]确立了对部长行为的司法控制，随后法国的拿破仑国王案几乎与之完全对应[13]，而英国现代行政法的一件里程碑案件确立了英国普通法院对政府特权完全的管辖权。[14]这些都是意义深远的案件，确立了法院对先前被视为政府或政治行为的管辖权。于是人们对许多体制中的行政法定义都强调控权功能也就见怪不怪了。卡塞斯坚决认为，行政法属于规训公共行政并调整其与私方当事人关系的法律部门[15]，这无疑引起了夏皮罗的共鸣，并且以夏皮罗非常熟悉的方式，指出：
