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全球行政法:原则与价值的追问

  

  就通过公民分散化执行精确且无保留的世贸组织规则,保护个人自由与法治反对保护主义式的政府权力滥用而言,诉诸国内的法院程序是最有效且最民主的方式。[40]


  

  不过,马林斯基区分了经济自由主义的几种变体。[41]“强硬的自由主义”(Hard libertarianism)将其伦理议程限于保护私有财产和基本的市场自由。“新自由主义”(Neo-liberalism)强调“经济宪法”的益处,这种宪法以国际自由贸易为基础但并不反对保护基本权利或环境。[42]“规制功能主义”(Regulatory functionalism)接受政府的规制,而对市场作为责任性的机制持怀疑态度;在这些规制功能主义者当中,我们发现市场支持者与资本反对者形成了一个有些意外的联盟,他们的共同立场是都认为需要一部全球的公司责任法典。代理与授权原则被用来正当化在全球层面设定规制性的标准;换句话说,民主国家运用外事权,默许委托政府间组织“填充国际‘社会契约’条款”[43]的权力。因此,“企业自由主义”(Corporate libertarianism)或者说利润最大化的进路,据说就贯穿于诸如世界贸易组织或世界银行等组织呼吁私有化、放松规制和全球市场自由化的政策当中;但是经济自由主义越来越能够接受一种“伦理层面的责任”,这种责任同样适用于跨国公司与国际的规则制定。马林斯基把这解释为政府间组织的“某种宪法化”。这与我们当前讨论的主题明显有关;在全球行政法倡导者的议程上,价值总体性的“宪法化”处于优先地位,尤其是在全球层面设定标准的正当性方面,要求其必须公开、参与、透明、负责任而且得到宪法承认。[44]这样一种更柔和的经济自由主义正在形成,其发起者兴致盎然地支持前面讨论过的某些“公法”的程序性原则。


  

  无论如何,为了增加法治的道德维度,就法治原理采取更柔和的实质性解释的做法一直存在。[45]例如,法治曾是1959年新德里举行的一场国际会议的中心议题。在此次会议上,国际法学家委员会(International Commission of Jurists)签署了一项宣言,坚定地将法治原则作为社会民主政治议程的核心。[46]重要的是,此次大会并不完全是由英美主导的活动。来自53个国家的法律人签署了这一宣言,其中很多人都是来自发展中国家,宣言具有很浓重的实质性内容,与下面要讨论的善治议程有着显著的相似。新德里的国际会议与人权运动也有重要的联系,人权运动那时刚刚发轫,下面还将说明,人权的价值相较于经济自由具有更强的普世性标准。新德里宣言明确承认需要一个强大的执行机关和有效的政府,保障法律和秩序、保障经济和社会发展;另一方面,宣言要求政府机关应是民主的,恪守立法权为其规定的界限,要求歧视性的法律或者限制公民和政治自由的法律被宣布无效。因此,与经济自由主义的议程不同,经济自由主义信奉民主但实际上确立的是以法院为导向的法律人治理或“司法治理”(juristocracy),而新德里宣言则主张行政权与司法权之间恰当的平衡,体现的也是行政法的古典原则。


  

  在经济自由主义背景下,韦勒打破了法治与法官之间的紧密纽带,质疑司法权的正当性。在他看来,作为1994年《争端解决谅解协议》(Dispute Settlement Understanding)的直接结果,世界贸易组织“虽是向法治的迈进,然而却没有认识到其带来了一种法律文化,这种文化与《争端解决谅解协议》所具有的遵守与执行维度一样不可或缺”[47]。这一文化包括的不仅是最低限度或“薄的”法治,前面将这种法治概述为要求稳固的一般法律原则和诉诸法院解决争端的正式权利。正如韦勒所述,更宽泛的法治理念关注的是通过法院以及司法判决的约束力所体现出的法律至上性。跨国或全球“司法治理”的权威正是建立在这一基础之上,如卡塞斯所说,其裁定能够深入到国家的法律制度当中。[48]因此,韦勒预计,通过《争端解决谅解协议》专家委员会获得的将是,符合经济自由主义法治模式的一系列裁定将被逐渐用来替代政治过程谈判的结果。最终,权力可能会从设置相关机制的国家政治机构中过滤出来,而有效的执行机制则设置在国家层面。这些裁定仅基于诸如公开或透明等某些原则或价值,再加上行政法上的某种参与机制就可以正当化,然而这种看法是没有什么说服力的。我们很难把这些原则与实践看做是“宪法认可的”;因为它们回避了太多有关责任性的问题。


  

  四、跨国“善治”价值中的行政法原则


  

  作为一位经济史学家,兰德斯开列了一份增长与发展所必备的措施目录,包括保障私人财产、个人自由和执行契约的权利,但是,在向更柔和的经济自由发展时,兰德斯又添加了稳定、回应而且诚信的政府。[49]这一目录代表了善治方案的要点。


  

  世界银行在发展中国家推行结构性改革方案的失败刺激了其对善治的兴趣。世界银行的资助项目遭到地方的抵抗,这向世界银行的管理者表明,政府可能不与被统治者接触。在一个资助印尼的方案中,因大面积的腐败、援助资金的流失和审计措施的不充分导致责任性成为一个严重问题之后,世界银行的管理者认为有必要在公共谘商方面投入时间与金钱,从而建立公众对开发项目的信任。结果(虽然有些难以置信),世界银行1989年的一份报告催生了下述观念:“自由经济制度情境下的民主化将会迫使政府更加负责、更少腐败,因而更有效率地发展。”[50]即使只是对捐赠国而言,即便在那些政府并不民主的国家,善治似乎也需要责任机制。这样,参与和责任机制就成为“善治”的价值,或许是应当如此,从而运用公众的力量监督项目进度以帮助遏制腐败。[51]而且因为信息与责任机制结合在一起,所以透明原则很快也就加入到了善治价值的三元组中。


  

  到20世纪90年代早期,经济自由化与促进政治自由主义和政治民主化紧密联系在一起,而善治的信念被称作支配西方广泛援助政策与开发思维的“新正统观念”。[52]在列韦奇看来,一种“功能性的新自由主义政治理论”已经形成,该理论


  

  将对市场和经济增长关注与对民主的关注联系在一起。因为该理论认为民主政治是繁荣的自由市场经济所必需的,而且反之亦然,二者难分难解……于是,新自由主义政治理论认为,自由经济背景下的民主化将促使政府更加负责,更少腐败,因而更有效率地发展,因为政府将根据其绩效进行评估,若不能有效提供公共物品就会被抛弃。[53]


  

  善治的内容开始包含更多的内容,这包括:高效的公共服务、独立的司法制度和执行合同的法律框架、公共资金的负责任的管理;向代议制立法机关负责的独立审计官;各级政府尊重人权与法律;多元的制度架构以及新闻出版自由。[54]


  

  虽然这种“愿望清单”与前面描述的“薄的”或经济法治理念之间的密切联系是显而易见的,很多非政府组织也认可同样的善治议程。同样地,“世界主义社会民主”(cosmopolitan socialde mocracy)的运动也团结在法治议程的周围,包括在国际层面推动公正的执法以及更加透明、负责任与民主的全球治理。世界主义社会民主加深了对追求更公平分配世界资源的社会正义和人类安全的承诺。[55]追求全球行政法与追求“新世界秩序”的世界民主的关联在于参与这一概念。因此,在非官方的全球治理委员会(Commissionon Global Governance)提出的构建全球治理体系的建议中,由市民社会代表构成的“议会制机构”连同适用于“国际市民社会”的申诉委员会(PetitionsCouncil)就很重要。[56]这一建议会增强并正当化市民社会代表的地位,在第五部分中指出,他们从参与权中收获最大。


  

  善治的价值源自何处?我们在何种程度上可以把它们同行政法联系起来?依据胡德的看法,它们源于西方公共行政的两股主要传统:第一,古典公共行政的公共服务模式,这种模式受公共利益观念主导,这在法国行政法中也占据着中心地位。[57]第二,源自20世纪90年代席卷公共行政领域的“新公共管理”改革,在这场变革中,“节俭与精干”的经济价值、效率和效果优先于更柔和与人性化的公共服务价值。[58]“节俭与精干”价值的这种显著地位进一步推动在行政法中嵌入另外一套“柔性”的价值。[59]新公共管理的潮流迅速席卷了整个英语世界,并且在欧洲取得了某种成功,[60]但是在全球化与新自由主义经济理论的推动下,则一直具有一种国际性的维度。所以,善治的两条主要线索,尽管完全不同,至少就其宣扬的标准方面走到了一起。


  

  在一个与英联邦公共行政与管理协会和国际行政科学学会共同运营的互动网站上,国际货币基金组织、世界银行与经济合作与发展组织推广的全球善治方案体现的也就是这些。前两者的参与是很重要的。公共行政与管理协会并不是国际援助组织,而是主权国家的合意性联合会。国际行政科学学会是一个非营利性的自愿组织,得到政府、大学及其他对行政科学感兴趣的机构资助。其会员资格完全基于自愿。中国、日本与韩国都是会员国,而且国际行政科学学会还是一个英法双语组织,非洲法语区的参与程度较高。与这些机构的合作关系起到了在很多非西方国家正当化善治价值的作用。



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