从宽处罚情节由于涉及到对实体结果的改变，所以毫无疑问应当是实体法意义上的量刑情节。但是又因为其涉及到和解协议的达成问题以及协议书的制作问题，需要经过复杂的程序限定，所以又属于一个刑事诉讼的程序问题。因此，若将刑事和解制度立法化，程序方面的合理设置是必须的。但现在的问题是，刑事实体法没有明确规定达成刑事和解可以从宽的法定情节，更没有规定哪些犯罪达成刑事和解可以从宽。在目前的司法实践中，达成和解协议至多也是作为一个酌定情节来加以考虑。于是问题就产生了，程序法是否存在设定实体结果轻重的权力？是否可以将刑法中的酌定情节固定为刑事司法中的一个法定情节？结合刑事和解制度与他国刑事诉讼法规定来看，程序法至多只是规定了刑事和解的程序和程序性结果，实体结果并不是程序法考察的范围。如1993年修订的《法国刑事诉讼法典》规定，“共和国检察官如果认为进行调解可以保证被害人受到的损失得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱，有助于罪犯重返社会，在其就公诉作出以前，并征得各方当事人同意，可以决定实行和解。”只是规定了检察机关的权限行使，这是一个程序的问题，并无实体性的从宽处罚的结论。德国的刑事和解制度设计则更是遵循了法律权限的界分要求，在程序法角度仅仅规定检察官免于追诉以及法官中止诉讼程序权力；刑法则规定了“刑期不超过1年的案件和附加刑为360单位日罚金的案件，如果达成和解协议的，可以减轻或免除加害人的刑罚”。
笔者认为，正是程序和实体存在休戚相关的关系，所以更有必要厘清程序法和实体法的权限。从逻辑上说，如果程序不正义，则实体正义荡然无存，在中国，对程序的正当性追求更是刑事法治中面临的最重要的、也是最棘手的议题。反过来说，实体法对实体内容没有做出明确规定时，程序法率先出击，也是一种立法程序的不正当。当实体法没有出现一个新的制度的时候，新的程序就是无本之木。为了建构某种程序跨越法域构建实体制度，势必造成关系的协调被打破。从程序解释论出发，这种打破方式即使产生实体效果是好的，也是得不偿失的。此为其一。
其二，即使程序法中规定实体结果是一种迫不得已的选择，即使可以从法律拟制的角度论证其特定的合理性，即使可以法制转型的特殊阶段来容忍超常规的立法方式，但我们还是要牢记法律体系之间的协调性要求，程序法中带有实体性的制度应当与刑法的基本原则、基本制度相协调。这里需要说明几个问题：首先，《修正案（草案）》对于刑事和解给出了两个答案—“作出不起诉的决定”和“依法对被告人从宽处罚”。前者是带有实体性的程序性规定，后者则是典型的实体性规定。即使《刑法》认可了这一实体性的规定，体系协调问题仍然亟待解决。譬如，《刑法》规定量刑情节有从轻处罚、从重处罚、减轻处罚和免除处罚四类。为了归纳方便，理论中将法定情节归纳为“从宽情节”和“从严情节”。也就是说《刑法》规定没有独立的“从宽”情节。然而作为刑事和解结果的“依法对被告人从宽处罚”的“从宽”应作何理解？是等同于刑法中的从轻情节，还是从宽情节？如果是后者，无疑把刑事和解制度抬高到了至上的地位，是一种刑事司法不能承受之重。其次，一旦刑事和解对罪犯可以从宽处罚，则刑事和解必须纳人刑法的量刑情节，由刑法予以追认，否则会导致刑罚量刑情节体系和适用的紊乱。因为在刑法的量刑情节中，认罪、悔罪已经作为量刑情节加以体现，《刑法修正案（八）》更是明确将如实供述罪行作为一种法定从轻情节。在确定可能宣告刑之后再因为和解而从宽，实际上是将和解作为悔罪表现从量刑情节中独立出来，容易导致重复评价。针对同一罪行不可能存在数个悔罪情节，在和解制度下却可能出现两个悔罪情节，即作为刑法法定情节的悔罪情节（与被害人无关）和作为和解情节的悔罪情节（征得被害人的谅解）。这就回到了刑事和解制度合理性的基础问题—被害人的谅解多大程度上可以影响量刑。[5]
