第四，从《刑法》的规定来看，涉及到以刑罚期限作为标准的制度主要有以下几种情形：一是设定处罚标准或比较刑罚轻重的时候，多以法定刑的最高或最低为基本的幅度标准。譬如，在追诉时效中，《刑法》第87条规定，法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年。在涉及刑法溯及力比较“法定刑较轻”的时候，司法解释也有类似规定：“法定刑较轻，是指法定最高刑较轻。如果法定最高刑相同的，则指法定最低刑较轻”，[4]再譬如，《刑法》明确规定，中华人民共和国公民在国外犯法定最高刑3年以下之罪的，可以不予管辖。也就是说，均选择了法定刑而不是“可能”的宣告刑。二是有些规定没有直接以法定刑作为标准，但实质并无区别。如根据《刑法》第68条的规定，一般累犯的构成必须前罪被判有期徒刑以上刑罚，在5年之内“再犯应当被判有期徒刑以上刑罚之罪的”。这里虽然没有选取一个具体法定刑幅度作为标准，但“有期徒刑”这样的表述相对于最高或最低法定刑的表述，从明确性角度来说毫不逊色。这样规定的合理性在于：对一个罪犯的处罚具备了同一的法律标准，无论是以刑格最高或最低为基础，还是以刑种为基础，都属于明显的法定刑幅度的范畴；而对于法定刑幅度的选择标准，刑法又规定了一定的限制性条件。有的非常明确，譬如抢劫罪八种情节加重或结果加重的情形；一些标准虽比较空泛，但基本上通过司法解释的方式加以细化。以“可能宣告刑”为标准则导致刑事和解缺失了实体方面的标准限制，以现实具体犯罪的宣告刑设定期限为标准可能为司法权力的滥用开拓空间。
三、刑事和解从宽处罚的规定属于刑法量刑情节还是属于程序的范围
