综上而述，刑法中的拟制需从刑法对重大法益保护的目的出发，该种法益保护目的的实质正当性要件不仅是源于一定的社会宽容态度所决定的法益保护的显著补充性要求，同时是因为需要同等保护具有共同或者相似法益，更是强制且排他性地适用这种法益保护规则的要求。因此，刑法的法益保护目的决定了刑法中的拟制方式应该是补充、相似、排他的。
其二，刑法中的拟制需从刑法人权保障的目的出发。犯罪的实质在于对法益的保护，但如果是因为行为侵害了某种法益便具有当罚性的话，那么立法者或者裁判者便可以随意予以处罚，则完全剥夺了国民的行动自由{20}，正如有学者所指出的“刑法的法益保护机能是任何刑法都具有的，只不过法益范围有所差别而已，但刑法的人权保障机能则是法治社会刑法才具有的”{29}。所以，人权保障是法益保护之外的另一个重要的刑法目的。从人权角度来看，防止立法或者裁判上的随意是刑法基本的要求，而“对于公民自由的保障与对国家刑罚权的制约，是一个问题的两个侧面”{30}，不论是提出保障公民的自由还是制约刑罚权的滥用，最终回答的依旧是人权保障的课题。因此，对于刑法中拟制方式实质正当性的回答，需要从人权保障的刑法目的人手。由于目的本身无法保证自身的实现{31}，以人权保障作为刑法中拟制的正当性要件便是指：即便是利用拟制的方式立法也需要有目的地创造法律，即需要以“罪行法定主义”及“责任主义”的基本要求对刑事立法及司法上的评价做限定，限制国家行使刑罚权。刑事立法不仅需要以法益作为刑事立法的实质性基础，更需要从人权保障的目的出发及由此所衍生出来的审慎与谦抑，“人权保障，意味着通过一定的手段，促使人权从应有权利向实有权利转化”{22}111，通过刑事立法上的拟制的方式所形成的规定以及由此所衍生的效果需要更接近于人权保障的目的，因此刑法中的拟制离不开人权保障的前提，人权保障是对刑法中拟制正当性的当然要求。在刑事立法中，拟制只是一种选择的方式，其本身没有评价上的正当与否，然而不当的拟制则有可能违背这种人权保障的目的，仅仅成为一种工具。因此拟制的方式作为一种手段是没有价值取向的，只有以人权为保障目的的拟制才能符合刑法的价值追求，也才能够证明该种拟制存在的实质正当性。因此，该阶段的刑法目的性同样体现在对于罪刑均衡的反思上，不论是“罪刑法定主义”还是“责任主义”均存在罪刑均衡的实质要求，对于刑法而言，刑法中有关犯罪和刑罚的规定，其始终围绕着定罪量刑这一主题，都是围绕“是否追究刑事责任”和“如何追究刑事责任”而展开的{32}。尤其是在对于刑事责任的确定问题上，量刑的均衡与否与定罪相比较而言，更能引起司法人员甚至是公众对于罪刑失衡问题的反思与争议，而一种失衡的罪刑规定同样是对人权的侵害。
因此，刑法中正当的拟制方式均应该源自于一种人权保障的正当性前提，在于通过拟制实现这种人权保障的正当性目的，也即拟制的方式需要恪守“罪行法定主义”及“责任主义”的准则，并以此来达到罪刑均衡及刑事责任的合理实现。
四、从刑法的拟制到拟制的刑法
