论法律拟制思维在刑法中的重要性

郑超

【摘要】刑法中存在普遍的“有意将不同者等同视之”的“法律拟制”现象，这种“以假为真”的作法并不必然与刑法的基本原则相违背，而有可能是在坚持刑法基本精神的前提下的一种刑事立法层面上的有效方式。所以，对刑法中拟制现象的研究不能仅限于“刑法的拟制性规定”，而应该以“法律拟制”本身所代表的标准来审视刑法中的拟制现象。
【关键词】刑法规范；拟制；法律拟制
【全文】
　　

　　一、从法律拟制到刑法中的拟制

　　对于拟制或者法律拟制问题的考察，可以追溯到古罗马法时代，在古罗马法中“拟制”被认为是一个不可辩驳的既定事实，“恰当地讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的”{1}，而其原本是“为使法律规定的诉权能够适应对新产生的社会关系的调整，在诉讼中将某些新的要素虚拟为法律规定的要素，从而使某些本不具有诉权的主体能够通过扩用诉讼（actio utilis）得到司法救济。”{2}对于法律中的拟制，反对者认为“拟制便如瘟疫一般”，“在英国法中，它像梅毒一样渗入到每一条血管当中，使得法律原则系统的每一部分都变得腐烂”，“其又如交易中的诈骗“……{3}；但梅因在其所著的《古代法》一书中，却以完整的一章论述了“法律拟制”的问题，梅因认为，这一用语“是要以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定（Assumption），其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”，在他看来，“法律拟制”(Legal Fictions)、“衡平”(Equity)、和“立法”（Legislation）起到了“法律”（Law）和社会协调媒介的作用。[1]“能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权益办法。”甚至“英国的‘判例法’(Case-law)和罗马的‘法律解答’(Responsa Prudentium)都是以拟制为其基础的。”通过以上梅因等人的理解可以得知，以往所谓的“拟制”或者“法律拟制”不论是一种司法程序中的扩张还是与“立法”、“衡平”相平行的存在，均更多的是被运用到司法的过程当中，是一种司法过程中的创造，而在这一理解层面上，往往容易得出这样的结论—“它们（拟制）有它们的时代，但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”{1}16。

　　不过在现代意义上，我们并不应该仅仅停留在这个层面上使用“法律拟制”这个词。法律拟制在最原初的内涵上便是一种明知但同时又被认可的“以假为真”，概括而言，法律拟制在本质上是指“通过虚构事实以达到某种法律目的的司法措施或决断性证明方法”{4}，因为该种论断至今为止并没有发生根本性的改变，所以在更为确切的理解上，我们不可否认随着时代的发展，“法律拟制”的涉猎范围已经超越了司法、程序的领域，进入了更为实体的范畴，比如对于权力能力、责任能力、行为能力的拟制[2]，对于主体身份的拟制[3]，对于刑法中罪数、罪行、罪名的拟制……。可以说，法律中充斥着“拟制”这种“以假为真”现象的存在。根据布莱克法律词典所做的定义，拟制或者法律拟制（legal fiction）是指“一种假设（assumption），通过改变一项法律规则的运用，对不真实的甚至可能不真实的情况，法律上假定为真实的，即为了间接实现某种其他的目标而转移一项法律规则或者制度的原初目的”{5}也就是将某种虚构的事物在法律层面上看作真实的，因此是不可反驳和置疑的一项法律规则。学说理论上也通常认为，法律上的拟制主要是：“有意地将明知为不同者，等同视之。……法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所做的规定，适用于另一构成要件（T2）……因为法律并不在于陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁乃是规定，对于T2应赋予与T1相同的法律效果。”{6}因此，法律的拟制便是将某些事实（T2）归结于原本应该属于另一部分差异事实（T1）所适用的大前提中，最终赋予T2与T1以相同的法律效果。简而言之，法律拟制便是“基于一定的法律措施，将性质相异者看做同一事物并赋予其相同的法律效果”[4]且不允许反驳的法律方式。