第四、刑事立法中的拟制与刑事司法中的拟制所存在的差别并非只是立法与司法的不同而已。刑事立法本身便是一种规范上的创造活动，而拟制的本质同样是一种创造。没有遵循完整理论前提的创造与毁坏无益，所以，刑事立法的拟制可以使某种“以假为真”在不违背刑法的基本原则的前提之下具备一定的合理性，但不可成为一般化的类型，即刑事立法上拟制并非毫无节制，应属于立法上的例外。而刑事司法上的拟制则可以被认为是几乎近似于解释上的类推，应该被完全地否定。假使认可刑事司法上的拟制这种存在形式的话，那么刑事司法上便可以任意地将具有了某种程度的社会危害性但刑法未作明确规定的行为通过拟制对罪刑做出无法预见的扩张适用，从而难以保障未违反刑法规范之行为者不受国家刑罚权干涉，也难以保障特定犯罪人不受超过法律范围之处罚{13}，即难以限制刑罚权的滥用。所以，在某些学者的观点中，更倾向于认为法律拟制主要是一种立法上的技术{14}，虽然该种认识从历史的角度出发未必正确，但认可该种观点的结论在实质上却是有益的，即认为刑法中的拟制所合适的领域只有立法层面而已。
第五、刑法中的拟制手段不应适用于司法层面，同时该种手段理应作为一种刑事立法技术而非刑事法上的解释方式，也就是说，在解释上运用拟制的方式也应该加以避免，而不论该解释是司法解释还是立法解释，即便是立法解释上，也无法解决通过拟制方式所形成的解释可能产生的语义射程与国民可预测性的矛盾问题。在公法中，尤其在刑事法中，“对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动”{15}。基于人权的保障与对宪法的尊重，也不允许法庭在立法所限定的范围之外通过运用法律拟制的方式对事实的构成做任何虚构。这不仅仅是从刑法“罪刑法定”的基本原则所能得出来的结论，更是为了回避拟制所可能带来的人权风险与政治风险。在刑事司法上，对于合理结果的追求也不一定存在规范上的合理支持，通过解释的方法同样也未必能达到正义的要求，但在刑事司法中运用拟制方式已经完全违背了制度设计的初衷。司法对于法律应该进行补充，而不应该进行创造，即便是对法律的改革持肯定态度的丹宁勋爵也认为，法官“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把褶皱熨平”{16}刑事法中的“推定”虽然还可以被勉强认为是熨平褶皱的方式，但“拟制”工作已经是一种编织的做法。同理，从立法、司法等制度设计的初衷来看，即便是立法机关在作出解释时，也仅能是为了“熨平”这种法律上的褶皱，使法律的适用更为平坦、明确，而不能以修补为借口进行重新编织。同时，立法解释也无法使拟制这种形式符合“罪刑法定”的实质性要求，如果在立法解释中适用拟制手段的话，那么便代表需要被解释的对象在这之前便严重欠缺罪刑法定原则所要求的明确性，从而需要以拟制的方式进行弥补。法律拟制不可能像法律解释一样对规范本身便具有的含义进行发现（否则便不能称之为拟制），而是在“发现”之外的“创造”，因此，在法律解释中运用拟制的方式应该是被禁止的。
综上所述诸原因，本文的观点承认刑事司法拟制的存在，但否认刑事司法拟制的价值；拟制只能在立法中被运用，而不能在司法中被推而广之；拟制只能是一种立法的手段，而不能是一种解释的方式。所以刑法中拟制的形式正当性的基础仅在于刑事立法[8]，即刑法中的拟制应该仅是一种立法手段。
三、刑法中拟制的正当性基础—基于刑法目的的反思过程
将拟制的方式运用于刑法领域的例子并不鲜见，但当再一次回顾这些不同的拟制形式的时候，支撑其各自合理性要件的理论基础却未必相同。比如，对于行为能力的拟制所基于的可能是恤老抚幼的初衷或者刑事政策上的一种宽悯态度，对于“国家工作人员”的拟制基于他们依照法律从事公务的共同本质特征{17}，而对于将某些抢夺行为拟制为抢劫的原因在于两者间法益侵害的实质相似性……，但对于更多的拟制形式，其合理性还有待考察。尤其是在满足了刑法中拟制方式的形式正当性，即仅适用于刑事立法之后，“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的事情是，只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。”{10}对于为何将这种对象加以拟制的实质原因便只能从刑事立法上立法者的目的加以回答。因为法律是一种实现目的的手段（Law as a means to an end）。目的(Purpose)是全部法律的缔造者，每一条法律规则（legal rule）都起源于某种目的（owe its origin to apurpose），即一个现实的动机（a practical motive）。[9]所以，我们只能从刑法的目的[10]出发，来寻找刑法中拟制方式的实质正当性。
