二、刑法中拟制的适用前提—刑事立法方法
一种观点认为，“今天，拟制已经不大使用了；而一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就封闭了。”{10}这种论断在某些语境中是正确的—过往的法律拟制的价值更多的是存在于英美法系的司法过程当中，作为一种弥补立法上漏洞的规范创造性活动。在该种语境当中时，司法中的拟制的确有助于修补法律中的空白结构。[7]但该种论断能否适用于当前的刑事司法？如果从刑法本身所具有的基本品格、基本原则出发，我想答案是否定的；或者退一步而言，当前在其他部门法中或许存在司法上的拟制，但刑事司法的原动力根本便不应该依赖于拟制的方式，确切地说，刑法中的拟制在当前应仅限于刑事立法上的方法价值，在司法中尤其是司法解释中通过拟制的方式所期待达到的目的与刑法的价值选择存在根本的矛盾。
第一、假使我们依旧认为刑法中的“拟制是指通过虚构事实以达到某种法律目的的司法措施或决断性证明方法”{4}，那么关于拟制的价值便应令人反思，虽然“法律拟制”在历史上的确作为一种司法上的措施而被描述，如梅因在其所著的《古代法》中对“拟制”或者“法律拟制”的解释上，便认为“拟制”是与“立法”、“衡平”相平行的，更多的被运用到司法的过程当中，是一种司法过程中的创造。但随着立法主义的盛行与刑事法中成文法规则的要求，拟制与衡平一样不再是一种司法手段，而逐渐地成为一种指导刑事立法的方式与态度。立法机关已并非如金字塔一样沉默{11}，虽然在立法消极的背景下，司法上的积极或许是不得已而为之，但现状表明了刑事立法在当前社会控制上已采取了积极介入的态度，而如果再依赖于司法上的创造，不仅缺乏普遍的必要性，违反权力分配设置的初衷，更与刑法所要求的谦抑与克制精神背道而驰。
第二、刑法中的拟制需满足两点，其一，拟制乃是一种虚构（以区别于真实），其二，拟制是一种公知的虚构（以区别于单纯的谬误）{12}。如果说法律拟制在英美法中更多的是司法上的意义，那么从英美法移植至大陆法上后，基于成文法的精神与刑法中“法无明文规定不为罪”的基本原则，“法律拟制”逐渐获得了纯粹立法层面上的意义。原因在于刑事司法中的拟制不仅并非一种逻辑上的真实，而且更为关键的是其有可能违背这种“以假为真”所需要的“公知”要求，这种“公知”虽然可以通过立法加以弥补，但不适合在刑事司法中通过解释的手段进行“续造”。笔者认为，刑事司法中的拟制与构成要件类型化的要求难以吻合，不仅超越了刑法的语义射程，也不符合国民的可预测性前提，与我们反对类推解释的理由并无差异。诚如拉伦茨（Larenz）所言“供作法院判决理由手段的拟制与其他法定拟制应作不同的评价。理由与法条不同，它要主张的是正确性（适切的认识）。它不是在从事规定，而是希望有说服力。在法院判决的说理脉络中，拟制意指：假定案件事实中存在着一种足以发生法效果的构成要件要素，虽然其（应该）确悉，事实并非如此。长久以来，司法裁判经常运用拟制的意思表示此种说服方式，例如当它想免除责任时。于此，拟制掩盖了决定性的理由，将说理贬抑为表象说理。因此，它是法院所应该避免的。”{6}144因此，在其他部门法的司法过程中是否存在拟制，而其是否是“法院所应该避免的”，在此暂且不议，但刑事司法中的拟制理应是被否定的。
第三、之所以认为拟制可以被适用于刑事立法的过程中，原因在于刑事立法与刑事司法的精神与原则并非完全重合，刑事立法上的拟制并非对于形式逻辑的违背，而是对其所做的再构造，准确的说是对于三段论中大前提的再构造。即便我们可以认为，它不符合形式逻辑的要求，但法律拟制本身便是逻辑之前的构造活动，自然不能用逻辑来限制，而且这种构造活动在实质上也并没有产生不可原谅的错误。甚至我们可以大胆一点说，法律本身便是对于客观事实的一种拟制，这种拟制通过我们以具有规范含义的法律行为、法律事实、法律后果等专业术语命名而区别于客观的事实存在，这说明了法律规范不单纯是一种客观反映，更是对于自然法则的一种非真实陈述。对于法规范而言，重点在于：法并不是简单地在描述事实，它更在于适用规范。比如，我国刑法中的刑事责任本身便存在一定的拟制，如果将刑事责任认定为行为人犯罪的能力的话，我们很难相信已满十八周岁的行为人一定会比未满十八周岁的行为人更懂得行为的意义；又如，在“刑法的拟制性规定”中，明明属于构成要件甲的行为，在刑事法律的拟制下，而具有构成要件乙的法律效果。我们并不会认为以上这些“拟制”形式违背了“法无明文规定不为罪”的基本原则，但假使没有从立法上做以上的明确规定的话，在刑事司法中适用这些拟制方式便是对罪刑法定原则的明显违背。所以，即便从构成要件的形式意义来讲，“刑法中的拟制性规定”虽然并不符合刑法的形式正义，但却可能符合刑事立法上的合理性与刑事法的实质正义理念。
