不仅如此,道德也是法律的评价标准。法律规则的设置是否合理,必须有一个基本的判断标准,而这一标准不可能是法律本身,而只能是超脱于法律之外的一种规范。这一规范就是作为法律基础的伦理规范与道德准则。只有当法律符合道德的内在要求时,它才可能是良法或善法。“从发生学意义上说,任何法律规则的制定,必须以一个社会占统治地位的道德价值体系为内在根据。‘应然’的道德理想阐述在先,‘已然’的法律制度形成在后。而且,只有与社会道德价值追求相吻合的‘良法’才会被社会成员所普遍认同而产生持久的效力。”{8}易言之,“人类行动的规范体现在各种法律、法规、条例和准则之中,而它们的制定依赖于一些基本的伦理学原则。”{9}法律天然具有一种道德理性,在其形式的外壳之下,流动着伦理的血液。{10}不仅如此,法律的创制和运作必须要以正确的伦理道德观念为指导,因为“以一定的伦理道德观念来处理和调整个人与个人之间、集体与集体之间和国家、集体与个人之间的利益追求、分配和享有,是所有法律的共同本质”。{11}“法只能从伦理的有效性推导出自己的有效性,法的规则之所以有效,是因为它们作为伦理规范而拥有道德之品格。”{12}在价值取向上,伦理道德规范指导并且影响法律规范,法律背后所存在的伦理价值观念支配并影响着法律的性质和方向。{13}
法律与道德的以上关系表明,作为最低限度的道德,法律具有介入道德的法理基础。而且,为了维护人类社会的健康发展,法律也必须要介入到社会道德领域,将那些作为社会底线的道德原则转化为法律。正如美国法社会学家博登海默指出的:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。”{14}法律介入道德不仅能够强化其自身的合理性,而且更能够维系和稳固人们应有的道德水平,使法律与道德之间能够相互关照,相互间更加协调。就此而言,法律介入道德其实是个本不该存在争议的问题。
二、法律应如何介入道德?
另一方面,法律和道德在价值层面上显然也存在着根本的不同,这种不同决定了法律对道德介入只能是局部的而不可能是全方位的。具体而言:法律所维护和体现的是最低限度的道德,它本身要求的道德层次比较单一;而道德在价值层面上却是分层次的、非单一的。富勒就曾把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。所谓“义务道德”即我们所说的基本道德,是维系社会运转和发展的最底线、最基本要求,如不杀人、不抢劫、不强奸、不侵犯他人隐私、不侵占公私财产等。它们不仅是法律的基础,而且绝大部分都已直接转化为具体的法律规范;而“愿望的道德”则是一种实现社会生活幸福的高标准的道德要求,是道德的理想价值层面,属道德的高层次领域,如见义勇为、舍己救人、无偿捐助等等。对于“义务的道德”(亦即低层次的道德),要求法律介入,并将各种道德义务转化为法律义务,将各种道德权利转化为道德权利,是维护人类社会正常发展的内在需求,这在法理上并不存在异议。但对于理想价值层面的道德(即“愿望的道德”、高层次的道德),法律的介入则满足需要特定的要求。