塞耶“爆泡理论”的优点是易于理解,在实践中如果严格遵循,也不难适用。法官如果认为对方当事人所提交的相反证据能够支持对推定事实作相反判断,那么推定的效力就归于消灭,他也就无须就推定事项向陪审团作出指令。同时,“爆泡理论”主张只转移举证负担,不涉及说服负担,而说服负担在审判开始之前通过分析原被告双方的诉答责任加以确定,这与普通法上的传统做法相一致。
然而,“爆泡理论”自问世以来,就不乏批评者,而最强有力的批评来自哈佛大学的摩根教授。在摩根看来,“爆泡理论”是不合情理、不能接受的,最主要的原因在于塞耶赋予推定的程序效力显得“极其微弱和转瞬即逝”。如果严格适用塞耶的观点,对方当事人只须甘冒被质证和作伪证的风险,走人证人席对推定事实作相反陈述,推定的效力就归于消灭,即使是在陪审团不相信对方当事人的陈述时也是如此。这对于以经验法则为其法理基础的推定来讲尚可补救,因为可以指望经验法则的内在逻辑力能自然地影响陪审团的事实认定活动,使他们作出“许可性推论”。但对于以公共政策为法理基础的推定来说,就是一个灭顶之灾,因为陪审员未必能体会这一公共政策,因而不可能在事实认定时加以考虑。于是,一个利害关系人的相反证言就可能击败本身很强大的政策要求。有鉴于此,1941年摩根在美国法学会关于《模范证据法典》的辩论中尖锐指出:“如果(推定的效力)这么容易被消灭,那么,推定的设定本身就显得毫无意义。”。
同时,对于应提供多大份量的相反证据才能抵销掉推定的效果,塞耶学说也并未有明确说明。司法实践的混乱即由此而生,有的法庭认为有证据即可,不论它是否可信;也有法庭要求提交的证据应当可信;更多的法庭则要求对方当事人提交充分证据,以使一个正常人能认定推定事项不存在。但这样又给法官对陪审团进行的指导带来了复杂性,比如,如何解释关于证据份量的标准;在推定效力被相反证据抵销之后,又如何说明推定所包含的逻辑和政策因素,以及陪审团可以作出的“许可性推论”。这样的指导语极易流于琐碎,令陪审员也难以理解。
三、摩根的“转移说服负担说”评析
与塞耶一样,摩根对推定效力的看法来源于他对推定性质的认识。与塞耶仅仅将推定与人类思维过程相联系不同的,摩根更愿意在诉讼活动的特定背景下,探讨推定的法理基础与诉讼价值。他认为,法院或立法机关之所以愿意设定推定这种法律机制或者认可推定的有效性,是因为推定具有多方面的诉讼价值,包括:就不会产生严重分歧的事项减少不必要的举证;在推定事实缺乏证据支持,或者根本不可能确保此类适合证据的情况下,避免陷人程序上的僵局;按照概然性优势的原则取得结果;要求对案件事实及其相关证据有特别知悉的一方当事人向法庭展示证据;在基础事实存在的情况下取得与社会要求相一致的结果;等等。推定的产生原因既可以是上述因素之一,也可以是几个因素的结合。