这样一种状态与哈贝马斯的理想的言谈情境是一致的。在佩雷尔曼那里被称为普遍听众认同的东西，在哈贝马斯那里被称为理想的言谈情境下达成共识的东西。[21]至于何谓共识，迈克尔·沃尔泽作了这样的描述：“哲学的争论往往采用一种程序主义的形式：哲学家想象出一种原始状态，一种理想的语境抑或在宇宙飞船上的一次谈话，每种情况都受到为参与各方所制定的一系列限定，即参与规则的制约。所有各方代表着我们这些人，在此限制范围内他们讨价还价或商谈，这些限制旨在于推行道德规范：绝对公正或其他某种相同的职能。如果成功地推行这种标准，那么各方所得出的结论可能会在道德上几乎有理由视为权威性的。”[22]
裁判规范对普遍公众的事后性的回应，在形式上表现为达尔文的“生物进化论”的趋向。当一个裁判规范被认为符合了普遍公众的认同，也可以说它适应了社会的发展，因而成长为法律规则，如果它未被普泛公众所认同，那它就未适应社会的发展，“适者生存，不适者淘汰”。
【作者简介】
张其山，单位为山东大学威海分校法学院。
【注释】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页。
采用这种观点的学者有陈金钊、历尽国、赵耀彤等。参见陈金钊：《论审判规范》，《比较法研究》1999年第3、4期；历尽国：《论裁判规则及其公共性》，《法律方法》第5卷第165页；赵耀彤：《论裁判规范》，《法律方法》第6卷，第356页；尹士强：《论裁判规范》，南京师范大学2009年法学硕士论文。
受利益法学影响，西方一些学者也是将裁判规范理解为个案规范，如埃塞尔、菲肯切尔等．参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18-23页。
张其山：《法官造法的限度及方式》，《法律方法》第7卷，第276-283页。
【美】小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，载于Harvard Law Review 10 (1897）。
Donald Dwokin, Hard Cases, in: Harvard Law Review, VoL.88(1975),S.1057-11095.1061.
【美】迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第14页。
Josef Esser, Grundsatz and Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts, S.5，转引自【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页。
Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts, S. 287，转引自【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19页。
菲肯切尔进一步将既存的法律规范对个案规则所起的作用区分为“字义上的界限”及“规范意义上的界限”。“字义上的界限，”即指“法律规范文本的语言意义”，“借助它，我们对于指涉法规范的语句，至少可以获得或许并不完整的初步理解”，法官有充分的自由根据历史的、文意的、目的的等“解释的规则”来创造个案规则；“规范上的界限”是指当法律文字不能涵括被寻求的个案规范时，后者包含于法律的意义及目的之中的可能性之界限，也就是类推适用的可能界限。在这种情况下，法官可以超越法律文本的字面意义，依据合目的等类型化的思维来创制个案规则。具体论述可参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第23页。
Friedrich Muller, Strukturierende Rechtslehre,1984,S.66.转引自卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页，注48。
【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。
佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》,1969年英文版，第19页。转引自伊芙琳．·T·菲特瑞丝：《法律论证原理－司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第47页。
为了更好的论述，佩雷尔曼区分了特殊听众与普泛听众。在他看来，如果有谁只想得到特定听众的认同，那他就是在试图进行劝说，如果有谁想努力得到普遍听众的认同，则是在进行说服。与此相适应，得到普遍听众的认同的论述是有效的，而仅仅得到某个特定听众认同的论述则只是实效性的。参见佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第38页、第169页。
迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第16-17页、第17页。
佩雷尔曼所言指的惯性原理的意义是，过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃。诉诸既存之实务（实践)者，无须证成，“只有改变者才需要证成”。参见Ch.佩雷尔曼、奥尔布里希茨－泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第142页。Ch.佩雷尔曼：《正义五讲》，第92页。转引自罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第215页。
Ch.佩雷尔曼：《正义五讲》，第159页。转引自罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第203页。
佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第41页。转引自〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第202页。
罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第205页。
迈克尔·沃尔泽：《论宽容》，袁建华译，世纪出版集团、上海人民出版社2000年版，第1页。
