在埃塞尔那里，法官裁判案件与其是根据既存的法律规范，倒不如说是根据本质上独立于法律之外的“一般法律原则，一这些一般法律原则构成“每个个别解答功能上的必要部分”，[8]法官统合这些一般法律原则和具体的案件情况形成个案规则。依其见解，每次个案规则创立的过程都“绝对不仅是单纯的涵摄”，而是一种“成文法律与未成文法的结合，借此才能创造出真正实证的规范：‘在作用中的法’”。[9]因此，根本没有传统意义上的法的适用，既存的法律规范不过是法官创立个案规范的一个参考，法官所重视的不是其创立的个案规则是否在既存的法律体系上逻辑一致，而是个案规则是否能正当化地处理当前的案件。

　　虽然同样是考虑建构一个个案规则，菲肯切尔的做法则有所不同。他认为涵摄过程是不可放弃的。然而，他也认识到，以大部分的既存法律规范来说，法官不能仅借涵摄的方式来适用它们，而尚须进一步的具体化。因此，他在一般的法律规范以及个案的裁决之间插入——假使判决先例尚未为规定，则必须—由法官自己形成的“个案规则”：法官只能将事件涵摄于此等“个案规则”之下。在个案规则形成过程中，法律充当了“划分界限并提供指引”的作用。[10]为了保证个案规则的客观性，菲肯切尔又将个案规则归属到一种客观法之下，客观法又是以现行法为法源。这样，法官的裁决的过程便转化为：现行法规范→客观法规范→个案规范→判决。

　　笔者所言称的“裁判规范”显得不同于“个案规范”。法官从所面对的具体的个案出发，这很容易让人联想到法官裁决所依据的“裁判规范”就是“个案规范”，而且从实践中来看，它的确是首先针对个案的。但法官由于受可普遍化原则的影响，法官的思维并不是到此为止，他所需要进一步考虑的是，他所创制的裁判规范能否同样适用于以后相同类型的案件。这样，法官眼中的案件就不仅仅是当前的案件，而是一个类型化的案件。法官的思维放大了，他不仅照顾判决结果能否满足眼前的当事人，而且他还要将目光放在他据以裁决的裁判规范能否为整个社会所接受。正因为如此，裁判规范并非仅仅针对个案的规则，而是意欲可普遍化的类型规则。在这一点上，埃塞尔和菲肯切尔犯了同样的错误，即他们都未将法官针对当前个案的解决方案看成是可以适用于所有具有相同法律意义的案件类型。

　　同时，可普遍化的裁决规则也不全是既存法律规则。笔者所言称的裁决规则是可以直接用于案件裁判的规则。在绝大部分情况下，法律规范本身的含义能够确定，那么它就可以直接用作案件的裁判，因此在此时，裁判规范就是法官从既存的法律体系中发现的法律规范；少数的情况是，既存的法律规则本身并不确定，“规范本身尚未完成，亦不能径行适用，其意义必须具体化后始能完全显现”。[11]法官根据该规则的具体化，事实上是在创制一条裁判规范，该裁判规范依照既存的不甚明确的法律规则（当然还可能有其他的支持规则）作以支持。按照米勒的理论，裁决规则应该包括两个内容：“规范领域”和“规范方案”。“规范领域”是由那些‘在论题上与有关的法规范相牵连的”事实，也即由法规范可能关涉的生活事实的片段所构成；“规范方案”则是借解释规范文本而取得之“秩序标准”。与既存的法律规则不同，除直接引自成文法的规则作为裁判规范外，法官用以裁判的其他直接依据来自于他所创造的裁决规则。这种主张引起了拉伦兹的担心，他认为这样会‘过于轻视立法权对裁决的作用”。[12]而在我看来，虽然法官好像是在为个案寻找裁决规则，但裁决规则却并不是只适用于个案，而在裁决规则正当化的过程中，既存的法律规范对法官所创制的裁决规则构成但并非唯一构成的支持规则，也就是说，借助“规范领域”和“规范方案”，法官不可能轻易抛弃既存的法律规范，只有当他寻求一个更高的支持规则甚至是最终依据时，他才可以理所当然地这么做。