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裁判规范的创立原则

  

  裁判规范对法律职业者的回应性,在法官作出裁判规范时也有发生,即法官必须依一种可重复性的思维来作成他的裁判规范。他必须尽量的设想其他法律人面对此类案件时,也会采取与他相同的裁判规范。然而,正如后面我将要论述的,这只是法官的一种假定,这种假定在司法实践中有多数法官审判时则被实化为少数服从多数原则,即认为多数法官所持的裁判规范的意见代表了合适的裁判规范,代表了正确的法律发展方向,因而能为其他法律职业者所认同而转化为法律规则。事实上,由于惯性原理[16],这一裁判规范一般都能得到后来法官们的认同而成为真正意义的法律规则。


  

  然而,这并不意味着“现实存在的东西应保持不变。”[17]更为常见的回应发生在依裁判规范判决的案件宣判之后。法律职业者主要是通过对公布的裁判规范—不仅限于裁判规范,还包括裁判规范证立的过程—的批判性评价来发生影响的。这些言论大部分通过法律评论、论文、专著等形式发表,但也通过其他形式出现,如法律职业者在年会或新闻媒体上的发言以及法官和律师之间的非正式交流。这些言论极大地影响了对先前裁判规范的接受,而且把基于先前判例的、与法庭上正在审理的案件有关的社会命题置于一个更大的、更为重要的视野中。[18]裁判规范对这些批评的回应是通过类似案件的适用来完成的。在相似的案件中,法官如果要沿用这一裁判规范,他就必须针对该裁判规范的批评进行反驳;相反,如果他要抛弃这一裁判规范,即便是大陆法系的法官不如英美法系那样受遵循先例原则的拘束,他依然要说明抛弃这一规则的理由,因为他同样负有保持法律一致性的责任。


  

  裁判规范对普遍公众的回应,在法官做出时很大程度上是一种法官自己的假设,也即他在内心假定该裁判规范面对公众时,公众会有什么样的反映。谁要是诉诸普遍“听众”,他也是在诉诸其自身,因为其自身也是这种“听众”的一员。所以那些连讲话者自己都不相信的主张和那些连讲话者本人都不接受的建议,均排除在面对普遍‘听众”的论证过程之外。也就是说,法官想要说服公众,首先要说服他自己。裁判规范作出时,法官以回应性的态度来面对公众非常重要。有时对公众的回应是现时的,他可以根据当时民众对该案件的反映,及时作出符合“民意”的判决,但“民意”并不能决定案件的走向,有时在某种条件的促使下,“民意”会变得非理性,有时情况则会出现两种或两种意义相反的“民意”。在这些情况下,“民意”并不是在理想条件下——理性人——的状态下作出的,因而并不是真正意义的“听众”。因此,此时法官依然要根据他自己所理解的“理性状态下的公众的意愿,’成裁判规范。虽然这一切都是预想的,但对法官来说,他就不得不遍及周遭地考察当前案件的各个方面,并且以政治家的情怀来对法律的未来走向作出预测。从这个意义讲,所谓的对公众的回应很大程度上依然是法官对自己作出裁判规范的真诚性和严肃性的要求。


  

  虽然理性的普遍公众在事实上很难形成,但并不代表我们不能设想这一概念。裁判规范适用于当前案件,只是将裁判规范强加于了当事人,而且他们必须接受。然而裁判规范要获得法律规则的普遍化的效力,则必须接受普泛公众的评价,其标准就是为普遍公众所接受。在佩雷尔曼看来,论述的价值是根据由其所说服的普遍听众的价值来加以确定的,所有法官“应该按照其对它的想象、根据其信念和期望来诉诸普遍听众”。[19]如果没有这一理想状态的普遍公众,裁判规范就会丧失赖以评价的标准。佩雷尔曼的出发点是,一切属普遍‘听众”的人都确已知道自己的论点,他甚至更不指望所有的人事实上都认同自己的论点。他的出发点是建立在一个应然之上:所有的人,假如了解并理解自己的论点的话,那他们也应当认同自己的主张。因此,普遍“听众”的认同不是一个事实问题,而是一个法律问题。[20]



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