一、可预测性原则
霍姆斯在其著名的演讲《法律的道路》中讲到:“当我们在研究法律的时候,我们不是在研究一个神秘莫测的事物,而是在研究一行众所周知的职业……我们研究的目标就是预测,预测在什么情况下公共权力通过法庭起作用……法律思想中的每一个新努力,其最重要的以及差不多全部的含义在于使这些预言更为精确,而且归纳进一个完全相互联系的体系中。”[5]在他看来,一项所谓的法律义务并非别的,而是一个预测,即倘若某人作为或不作为某些事情,他将会遭受法庭判决的这种或者那种方式的制裁。对于一项法律权利亦是如此。
德沃金多次强调可预测性的重要性。在他看来,人们之所以愿意遵守法律、步入法院解决纠纷,就是因为希望司法是可预测的。一个人愿意守法,乃是因为他事先可以预知违反法律所遭至的判决结果。相反,如果法院给出难以预料的结果,人们守法的动机将荡然无存。也正是在这个意义上,他反对任何意义的法官造法,因为那意味着当事人“违背了一个他行为后才被创造出来的义务”[6],是不可预测的。
在法官能够直接从现有的法律规范体系中发现一个法律规范用于裁判当前的案件时,对这一预测行为将变得容易。因为就一个法律规范来说,预测性是其根本属性之一,人们可以事先理解它禁止什么、鼓励什么,从而自觉地将自己的行为与法律的要求一致起来。然而当法官发现的法律规范不明确或根本就没有一个可供利用的法律规范时,法官就必须以当前的案件为生活类型,创制一个裁判规范,并通过支持规则证成这一裁判规范。这时,难题出现了,人们如何预测法官将要作出什么样的裁判,也即法官将要创制什么样的法律规则来评价他的行为?
严格说来,如果按照社会学的考察,各个法官之间在出身、教育背景、信仰等方面的不同,必然或多或少地造成了法官在审理案件时的思维偏见,因此,要形成一种绝对可靠的统一的法官思维是不可能的。这给我们带来很大的不安,因为法官的思维并不可靠,而裁判规范的形成又与法官的思维联系在一起,判决的结果也变得不可捉摸了。
然而事实并未像法社会学家预想的那么糟糕。如果我们承认法律是一种预测的话,那么我们全部的司法工作就是如何实现这一预测的结果。对于这一问题最直接的回答可能是必须有着可供利用的法律规范,依赖于法律规范的规制性,使得法律行为的后果变得可以预测。这一观点部分是正确的,但前提是必须建立一套逻辑自足、无漏洞的法律规范体系。事实已经证明,这一努力的方向是错误的,法律规范的模糊、缺失和矛盾性才是其常态。那究竟是什么保证了预测的可能?还是让我们回到日常生活中去寻找答案。
在现代的复杂的法律社会中,外行对法律没有什么把握,当事人一般都要向律师寻求帮助。然而,事实上决定法律的机构不是律师而是法院,因此律师在为当事人的利益制定计划和进行辩论时,必须重复法院的司法推理过程。相反,法官在审理案件时,他所采取的司法推理过程也必须是律师所采取的司法推理过程。如果他没有使用可重复的司法推理过程而是采取了其他思维方式,律师就不能对计划制定和纠纷解决提供任何可靠的法律建议,对法律的预测也就无从谈起。再者,如果一个法官采取了不同的司法推理方式,而这一方式不能被其他法官所重复,那么他也不可能被其他法官所理解和认可,他所创制的裁判规范也不可能得以普遍化。