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正犯的概念及其发展

  

  (三)二元论


  

  二元论主要为德国学者Luderssen主张,该理论原则上区分正犯与共犯,但同时认为教唆犯和帮助犯各有独立的犯罪构成要件类型,正犯和共犯是彼此对等的关系。


  

  (四)限制的正犯概念


  

  在刑法强国德国,大约30年代以来,上述单一正犯理论就开始式微。随着构成要件理论的提出和发展,区分正犯与共犯的形式客观说的出现,学说和立法都选择了限制的正犯概念(der restriktive T? terbegriff)。


  

  形式-客观理论所采取的限制正犯概念,在法哲学的维度上看是排斥形而上学思考的自然主义实证论为根基,这种思想在德国犯罪理论形成之初便有明显影响。法实证主义者认为实证法是研究的素材,自然法则不是,不考虑法律内容的应然问题。可见,实证主义者视立法者的制定法为权威。所有的法律现象,也因而被化约为单纯的因果过程与不同的因果关联[8]。因此,该说认为,只有亲自实施构成要件的人才是正犯,其他参与的只是共犯,他们只是构成要件实现有关联的人,却不是亲自实施构成要件的人,因此,刑法总则规定的共犯只是刑罚的扩张事由。在限制正犯概念下,所有的正犯事实上都是亲手犯,非亲手实现犯罪构成要件的行为人类型不被承认。


  

  二、实质的正犯概念


  

  (一)犯行支配概念的历史谱系


  

  “犯行支配”(Tatherrschaft)一词最早由Hegler于1915年使用,此后于1932年,Hermann Bruns指出,在He-gler提出的“对犯罪的实际支配程度”作为区分故意和过失,确定罪责等主观层面的支配之外,还存在客观层面上的“犯行支配的可能性”,以此来说明正犯的客观可归责性,当然,这种客观上对构成要件所包含的犯行支配可能性更多是为了说明正犯的客观归责,而对于正犯和共犯的区分则并非其理论的核心。


  

  真正将犯行支配的支配观念用解决正犯与共犯的分界问题的是Lobe和v. Weber主张的“意思支配”观点。Lobe于1933年的莱比锡注释书第五版中提出了与现代犯行支配概念相近的形式。他指出:“正犯的实质不仅仅是对将犯罪行为作为自己的行为来实施的内容的一种意志的存在,而且是对意志的实现必须通过以下方式取得成果,即他必须在行为人的支配下被实行,意志也支配和控制该有利于实现犯罪的犯罪实行。正犯者就是根据此双重的主观-客观特征而确定的人,以此,也为充分的区分正犯和共犯提供可能。对于共犯而言,其缺乏对以导致犯罪结果为目标的实行行为的支配,毋宁说,这是由其他人的意志来导致和支配的。”因此,确定正犯的标准是“正犯者的意思,以及与之联系的相应的对实行的现实支配。”[9]此后,v. Weber于1935年运用犯行支配的概念补强主观理论,主张正犯的构成是以自身的犯行支配的意思而实施犯罪的行为。但是,他们关于犯行支配的理论并没引起实质的影响与回应。



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