1939年Welzel的《刑法体系的研究》一文中犯行支配的概念才作为“目的的犯行支配”( finale Tatherrschaft)在其犯罪理论中被加以使用,但是这与前述的Lobe、 We-ber及其他论者的观点上并没有直接的联系。可以说,后者更多的只是在自己的研究范畴中不自觉的使用了犯行支配的概念,这种研究的状态,直到Welzel的目的犯行支配的提出才有所转变,真正使犯行支配理论在“犯罪参与论”中得到发挥。Welzel提出“目的正犯”概念,即所谓由心理现象主控而综合身体行动的本体现象,所谓的正犯就是有目的意识地形塑犯罪情事的人,他认为犯行支配的核心在于“实际的目的性犯行支配”。[10]由此可见,Wel-zel的目的行为理论更多的是一种存在论意义上的理论,这与当时德国刑法学中,新康德主义的式微、以及方法论上的整体考察(Ganzheitsbetrachtung)的兴起休戚相关,存在论的立场建立于方法一元的基础上,是一种事理逻辑( Sachelogie ),认为事实与价值可以相互推导,价值只是事实的反映,存在的现象可以推出当为的规范。
此后Maurach、 Gallas等基本上依附于目的犯行支配理论展开,但是与Lobe和Welzel的观点受主观理论影响深远不同,Maurach从其具体化的支配概念独立地发展出其正犯概念,而Gallas则以形式-客观理论为基础,而且他们均承认“正犯后正犯”的概念。Maurach认为,“犯行支配是被故意所包括的对符合构成要件的情事流程操纵于手中,是行为人有意识的、目的性的形塑构成要件的控制可能性。每个参与者,只要处于事实上的和其有意识的可以根据其意志进行、阻止或者中断构成要件实现的状态下,则即存在犯行支配。与正犯相反,共犯的每种形式都只能够以其缺乏对参与者的犯行支配而被标识。”[11]Gallas则将建构正犯的构成要件实现的概念扩张到某些案例中,比如行为人根据一定的程式行事,程式实现的同时也就给他带来了犯罪结果。在Gallas看来,犯行支配的概念是一种松散的解释符合构成要件行为的准则。[12]
(二)犯行支配概念的当下意涵
自二战后半个多世纪以来,犯行支配理论是共犯与正犯理论的支柱,在其理论发展过程中,犯行支配理论始终都是德国刑法释义学的重要理论中心,吸引了很多理论的研究者,对“犯行支配”的各种诠释仍然层出不穷,理论上的争论并未停歇。在此基础上,理论上逐渐形成了以Roxin、 Schunemann 、 Jakobs等为代表的多元和一元的正犯概念的理论状态。[13]