（二）附条件不起诉与无条件不起诉应否适用于相同刑罚范围的案件？

　　从国外的立法模式来看，被认为是实施附条件不起诉的典型国家--日本和德国都采用了附条件不起诉和无条件不起诉（微罪不举）适用范围相重合的立法模式。

　　日本现行刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追究犯罪时，可以不提起公诉。”日本起诉犹豫的范围就是检察官的自由裁量范围，根据现行法律其范围是一切刑事案件。[11]又据大正7年司法省法务局发布的指示：“凡被疑案件，虽诉讼条件完备，有充分犯罪嫌疑，且犯罪情节并非轻微，但根据嫌疑人的主观情况，在一定期间可暂缓提起公诉，以观察其间之行为。如有违法行为时，则以诉诸起诉程序为目的，实行这样一种不起诉处分”，[12]说明检察官可以根据案件的具体情况（即犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况）对其中一些案件直接作出不起诉决定，而对另一些案件则可作出缓起诉决定。

　　德国的附条件不起诉与无条件不起诉也适用同一范围。德国刑事诉讼法第153条规定，程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益的，经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。第153条a规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉……可见第153条和第153条a的不起诉适用范围都是轻罪案件。[13]当然，在德国司法实践中，尤其是在针对经济、税收犯罪和青少年犯罪的刑事诉讼中，不起诉情形已经超出了“轻罪”的条件限制，而扩大到中等严重程度的犯罪，但附条件不起诉和五条件不起诉的适用范围始终是相同的。

　　从日本和德国的制度设置来看，两国首先都存在二个总体的不起诉裁量范围，在此范围内又存在附条件不起诉和无条件不起诉的种类区别，而附条件不起诉和无条件不起诉都适用于相同刑罚范围的案件，而不是刑罚幅度呈“阶梯式”的案件。笔者认为这种制度设计与附条件不起诉的功能直接相关。概括而言，附条件不起诉主要有三大功能：首先，设定考验期很大程度上是为了帮助检察机关检验对被告人人身危险性的判断是否正确，因此它是适用于那些检察机关一时无法确定嫌疑人是否真正悔罪，人身危险性是否已消除的嫌疑人，对于那些可以确定人身危险性已消除的嫌疑人就可以直接作无条件不起诉；其次，给嫌疑人设定义务是为了规制其行为，使其既能受到教育矫治，避免再犯，同时又使其不至被刑罚制度贴上“罪犯”的标签；第三，保留起诉的可能性也是为了产生足够的威慑力，使嫌疑人能够在考察期内自觉履行义务，接受教育矫治，因此它适用于那些具有帮教和矫正可能的嫌疑人，对于那些缺乏再犯能力或没有矫治必要的嫌疑人就可以直接作无条件不起诉。此类判定必须根据个案的具体情形作出，而不能仅仅依据可能判处的刑罚。附条件不起诉不但可以适用于可能判处相对较重刑罚的嫌疑人，也可以适用于可能判处较轻刑罚但主观恶性较强的嫌疑人，确切地说，它的适用并不仅仅依据嫌疑人可能判处的刑罚，而是依据嫌疑人是否有人身危险性，刑罚之外的帮教和矫治是否更为适宜。即使触犯同样的罪名，可能判处的刑罚相同，由于嫌疑人具体情况的不同，也可能会获得不同的处分，这是“犯罪处遇个别化”理论[14]所追求的理想效果，也是附条件不起诉出现的重要原因之一，它本身就是对司法实践中“处遇个别化”需求的一种现实回应。因此日本和德国的相关立法中对犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况等因素十分强调，却并不专门强调适用二者时被告人所可能判处的刑罚差别。