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实质性死刑废除困于希望与绝望之间

  

  │ │(1996- │(2000- │(2004- │ │


  

  │ │2000) │2004) │2008) │ │


  

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  │提交│1999年 │2001年 │2004年 │2008年 │2009年 │


  

  │日 │12月7 │10月30 │12月9 │9月12 │10月8 │


  

  │ │日 │日 │日 │日 │日 │


  

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  │发起│Yu Chae │Cheong │Yu In- │Park │Kim Bu │


  

  │人 │-Geon │Dae- │Tae │Seon- │-Gyeom │


  

  │ │(91名 │Cheol │(175名 │Yeong │(53名议│


  

  │ │议员) │(63名 │议员) │(39名议 │员) │


  

  │ │ │议员) │ │员) │ │


  

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  │替代│无期徒 │无期徒 │无期徒 │无期徒 │无期徒 │


  

  │惩罚│刑 │刑(限制│刑不得 │刑不得 │刑不得 │


  

  │ │ │假释:最│假释 │假释 │假释 │


  

  │ │ │早15年 │ │ │ │


  

  │ │ │后) │ │ │ │


  

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  │结果│在立法 │在立法 │正在立 │正在立 │正在立 │


  

  │ │司法委 │司法委 │法司法 │法司法 │法司法 │


  

  │ │员会被 │员会被 │委员会 │委员会 │委员会 │


  

  │ │拖延,已│拖延,已│考虑,已│考虑 │考虑 │


  

  │ │撤消 │撤消 │撤消 │ │ │


  

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  来源:Lee, Ho-Jung, “ Sahyeongmigyeolsu-ui ingwon-gwa gyo-dohaengjeong-ui seonjinhwa(Human rights of inmates on death rowsand the improvement of penal administration)”in: Park, Seen-Yeong(footnote 9),p. 18.


  

  如果现在正在被考虑这些法案可以在国民议会得到通过,这将是实现法律上废除死刑的最简单的方法。然而在议会这个层面,公共舆论通过对议员施压一直是在韩国保留死刑的最具决定性的因素。虽然多数议员支持废除死刑,一个支持保留死刑的少数派通过煽动民意保护死刑。在韩国,民意一直比较稳定,可能反映着根深蒂固的儒家复仇观念(平均60%支持保留死刑)。[60]


  

  五、国际法与国内法


  

  1989年,联合国大会通过了一项议定书(公民与政治权力国际公约的第二任择议定书议定书)[61]试图废除死刑。韩国没有选择批准该议定书,继续在法律里保留死刑,虽然自1998年死刑执行已经被中止。然而,根据韩国宪法,该议定书可能是“普遍承认的国际法”。韩国宪法第六条第一款规定:“根据本宪法达成并颁布的国际条约和普遍承认的国际法具有大韩民国国内法同等地位”。通常认为该条款的精神要求韩国国民和政府官员忠实遵守国际法律准则。所以,通过这个条款“根据本宪法达成并颁布的国际条约”在韩国具有国内法效力。韩国国内法的一个显著特征是“根据宪法”的这个用语,来源是宪法60条1款:“国民议会有权力同意达成并批准有关互助或共同防御的国际条约、有关重要国际组织的国际条约、友谊通商和航海条约、有关任何限制主权的条约、和平条约、将会给国家或人民带来主要经济负担的条约以及有关立法事宜的条约”。


  

  如果只有“根据宪法”达成并颁布的条约—换句话说需要议会同意的条约—才具有国内法效力(A类),而相应地根据同一条不需要议会同意的条约(B类)则不具有国内法效力。这样,通常认为这些不经过议会同意的条约地位低于国内法,相当于“行政法令”。[62]与该通常理解相反,法院系统和行政系统(外交和贸易部)不在A类和B类间作显著区分。而且,即使第6条第1款和60条第1款是这么说的,法院在操作中还是给B类条约国内法地位。[63]法院好像是在努力尝试解释条约,这样以来它们可以不与维也纳条约法公约的精神相违背。[64]如果B类条约只有国内法令的地位,从而一些这样的条约因为与国内法抵触失去在韩国国内的法律效力,那意味着韩国将违反维也纳公约。根据《宪法》第6条第1款,“普遍承认的国际法”不需要议会的同意。这样国际习惯法属于B类法。就法源说,在任何案子里法院通常非常不情愿地适用国际习惯法。[65]


  

  六、结语:事实上的废除—在希望与绝望之间的困惑


  

  看上来韩国的事实死刑废除有三种可能的未来:(1)继续目前的死刑执行中止;(2)正式废除死刑;和(3)恢复行刑。在2010年,有一次恢复行刑的尝试,[66]也有尝试激活反死刑运动、在议会通过废除法案。[67]当前的实质死刑废除处于希望和绝望的两个极端之间。对韩国行政、司法和立法三权部门的死刑问题分析显示一个逐渐走向正式废除死刑的趋势。逐渐的废除需要一段时间。有些死刑废除主义者可能失望地认为一段没有执行但仍然有死刑的时间是没有必要的。死刑保留主义者则希望运用中止的这段时间修补死刑的短处。那么有没有事实证据表明在这段过渡期后死刑废除会如约实现?韩国的经验会表明中止执行不是实现废除死刑的终极战略,但是是渐进式实现正式废除的最后一个手段。在中止的这段时间里应该夯实废除死刑的下层建筑。重要的是韩国13年的死刑中止不成为终点,而是继续走向全面永久取代死刑的一步。


  

  北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师赵秉志教授点评如下:


  

  韩国知名刑法学者赵炳宣教授从死刑与司法、死刑与行政以及死刑与立法这三大层面探讨了韩国死刑的发展趋势,通过对死刑问题的分析展示了死刑的废止进程。在韩国,中止执行死刑不是实现全面废止的终极战略,仅仅是渐进式实现正式废除的最后一个手段,其13年的死刑中止不是终点,而是走向全面永久取代死刑的其中一步。韩国死刑制度的改革方向对中国具有借鉴意义。在中国,从应对死刑变革全球化挑战的角度出发,中国死刑制度改革的方向应当是以现有的死刑制度为基础,逐步限制和减少死刑并最终废止死刑。其中,限制和减少死刑可以作为中国死刑制度改革的近期目标,而全面和彻底废止死刑则可以作为中国死刑制度改革的远期目标。对于中国死刑制度改革的具体路径,从应对死刑变革全球化挑战的角度,应当采取立法改革与司法改革并进的路径。一方面,死刑制度的立法改革,能在源头上实现限制与减少死刑适用的目标,因为规定更为严格的死刑适用的一般标准与更为宽松的死缓适用标准,努力减少死刑罪名,并在法律上严格限制具体犯罪的死刑适用规格,显然能够直接产生减少死刑适用的法律效果,从而能有效地缓解中国当前所面临的限制和废止死刑的国际压力;另一方面,考虑到死刑的立法改革是一项复杂而又程序繁多的重大工程,死刑制度的立法改革步伐与力度就可能会受到较大的限制,改革的进度也可能会比较缓慢,而死刑制度的司法改革可以避开很多障碍,从而能够更为方便、快捷地限制死刑的适用。因此,在对死刑制度进行立法改革的同时也应充分利用现行刑法典的规定,运用司法的手段切实限制和减少死刑的适用。不过,尽管中国死刑制度的改革应当立法和司法并进,但是就中国死刑制度改革的最终目标而言,死刑制度的司法改革应被定位为仅仅是一个过渡手段,因为死刑制度改革目标的实现最终必须借助于立法手段。赵炳宣教授在论文中从国家结构框架下梳理韩国死刑废止进程所表达的学术主张,无疑具有重要的参考价值。



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