│ │因素│没有补偿 │被害人请求轻判 │
├──┼──┼──────────┼────────┤
│一般│有关│多于两次严重刑事纪录│与社区联系紧密 │
│因素│累犯│与当地社会联系非常微│自愿认罪 │
│ │的因│弱 │真诚悔罪 │
│ │素 │毒瘾或酒瘾 │无严重犯罪纪录 │
│ │ │持有危险武 │老龄 │
│ │ │残忍犯罪行为 │被害人挑衅 │
│ │ │不悔罪 │ │
│ │ │与被害人素不相识 │ │
│ ├──┼──────────┼────────┤
│ │其他│犯罪中发挥主要作用 │次要作用 │
│ │ │消灭或试图消灭证据 │犯罪后移动被害人│
│ │ │ │身体健康状况不佳│
│ │ │ │监禁被告人对其家│
│ │ │ │庭造成严重损害 │
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4)第四步-缓刑决定:死刑案件中无缓刑考虑程序。
6.特殊抗辩
《未成年人法》第59条规定犯死罪但作案时不满18岁的未成年人一律监禁15年。
(二)有关死刑的证据问题
1.对于量刑元素的证明标准
在韩国,死刑案件只是被认为情节严重,但仍然适用一般刑事规则。但是量刑委员会的出现带来了一个问题,即,如何分离定罪和量刑两个阶段的问题,因为韩国法律包括其刑法系统大致追随大陆法系传统。据笔者所知,韩国是第一个采用量刑指南的大陆法系国家。根据大陆法系传统,韩国的刑事程序中定罪和量刑并无分离,这样就造成许多激烈的问题,比如谁应该调查(或者收集)量刑因素。在韩国,检察官(还有警察)调查所有量刑因素(包括加重因素和减轻因素)。然后,检察官将文件包括量刑调查文件交给法院(通常这些信息与起诉书附在一起)。韩国刑事司法体制的一个特征是认定事实的程序和量刑程序没有区分。这就是为什么庭审时控辩双方不光提交关于定罪的证据也提交影响量刑的证据。
韩国法院系统的做法是法院工作人员(而不是缓刑官)为法官准备量刑前报告。相反,司法部认为检察官应该收集量刑因素,正像他们以前做过的那样。如果某个案子需要更详尽的调查,则交给缓刑官做。司法部已经草拟了一份法案,递交给国民议会的法律委员会,可以使新任命的所谓“量刑调查官”在一些刑事案件里面调查量刑因素。法院系统则认为如果缓刑官准备量刑前报告的话他们不能保持客观,因为他们作为一个机构是司法部的分支。
2.对于定罪元素的证明标准
因为死刑案件中的证明标准最为重要,在实践中证据规则在死刑判决问题上起相当的作用。修订过的韩国《刑事诉讼法》第308-2条明确规定类似与美国法的证据排除规则,宣布任何经违反正当程序收集到的证据不得被承认为有效证据。先前在刑事诉讼法里还没有这一条的时候韩国最高法院就曾经要求检方递交审讯材料时遵循这条规则。但是这条规则在法院只有有限的运用。如果物证存在,而书面证词被污染,法院仍然会采纳物证,理由是物证的存在不可能被违反正当程序的行为所污染。刑事诉讼法新增加的这个条款并非足够细致和专门能够解决这个问题的所有方方面面。但是“违反正当程序”的措词说明调查人员在针对某个被告收集证据时的任何违规行为都不应被容忍。修订过的韩国《刑事诉讼法》第316条还允许调查人员针对嫌疑人的陈述作证。先前韩国最高法院不允许这样做,担心被告辩护的能力会被严重削弱。在该法条修改时,讨论者决定盘问人员的证词是有好处的,因为考虑到被告可以交叉询问他们。如果交叉询问充分,他们可能会找到足够的正当程序和人权的违反情况。2007修订法设立了预备听证会程序。为了使开庭日工作更集中有效,法院可以事先召集预备听证会,组织争执焦点,讨论控方,被告和律师的争议和方案(266-5, 266-10条)。修改过的刑事诉讼法对传闻证据规定比一般要更严。比如,如果一份非被告人作出的陈述的调查文件要被采纳为证据,文件的采集必须要经过正当程序和合理方法,而且需要得到一份该陈述人在某个审判程序中作的陈述支持;该先前陈述必须内容一致,而且那时辩方律师有充分机会进行交叉询问。另外,只有如果该陈述采录过程可靠,该证据才可被采纳。(312 (4)条)。
3.审前证据开示
韩国《刑事诉讼法》266-3条规定在起诉以后被告和律师可以要求检察官移交对指控事实和量刑有实质作用的文件和物证材料。虽然宪法法院早已决定被告有获得在政府掌握下文件和物证材料的权利,在《刑事诉讼法》里允许被告这么作仍然是很大的法律变化。2007年《刑诉法》修改时加入审前证据发现的动力可能是宪法法院1997年11月27日的判决。[27]在这个有关国家安全法的案子里,宪法法院以七票对两票判定检察官在起诉后和开庭前拒绝被告及其律师获得检察官调查报告的请求属于违宪。2003年3月27日的另一个欺诈案,宪法法院以五票对四票扩展了1997年的决定,认为辩方在起诉之前为了准备人身保护令的听证会有获得控方材料的权利,即使旧的刑诉法35条只适用于起诉后。法院说,尽管旧的《刑诉法》的文字是这样写的,但是如果律师无法事先获得控方调查报告他就无法在人身保护令听证会上充分保护当事人的利益。[28]
遗憾的是,仔细阅读审前证据开示的法条,仍然可以看到对被告宪法权利保护的不足。修订后的《刑诉法》第266 -3(2)条规定检察官可以限制证据开示的范围或者拒绝获得文件和物件的请求,如果有国家安全的问题、保护证人的必要、失去证据的担心、调查妨碍的问题等等。法条过于模糊而且过宽,不合宪。所以,与立法原意和期待相反,韩国的审前证据开示体制仍然可以被看成不能“充分”保障被告获得可能开释自己的证据的权利。所以,特别是在死刑案件里,该法条最好得到严格的司法解释。