这一道路或主张,作为官方形式,在清末开始大规模修律之后就基本消失了。但是,民间呼声并未断绝。1930-1935年间部分学者发起的“中国本位的文化建设”运动,或多或少反映了“中华法系改良”的主张,只是没有来得及具体讨论“中国法系本位的法律现代化”问题而已
二、第二条道路:全盘西方化
从1905年左右开始的清末修律到1949年国民党政府垮台,这一时期的中国法律近代化过程,实际贯穿了“全盘西方化”的原则。虽然官方文告屡屡声称要“保存国粹”、“弘扬中华文化”,从来不敢公然主张“全盘西化”,但实际上总是亦步亦趋地模仿西方法制,对“弘扬传统”虚应故事。
首先,从指导思想来说,就是以“西化”为实际方针。以中国法律近代化的先驱沈家本为例。沈氏虽然宣称要“参考古今,博辑中外”,[6]力求“中西合璧”,但实际上“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”。[7]沈家本等人清醒地认识到:“中国法制历史,大抵稗贩陈编,创制盖寡。”[8]要达到“务期中外通行”的目标,只有一意模仿西法。甚至当时以礼教卫道士形象闻名的张之洞,也认识到“欲救中国残局,惟有变西法之一策”。[9]国民党政权时期制定民法典、刑法典的指导思想也是如此
其次,自辛亥革命后成立的南京临时政府至北洋政府、南京国民政府时期,一切政治构思及立法,均以美国等西方国家的制度为蓝本:总统制或内阁制、国会参众两院、临时约法或宪法、政党政治、三权分立、司法独立、审检合一、地方自治等等,都是在这一时期正式认可并至少在形式上确立起来的,这些基本上都是仿袭西方的制度。即使是由孙中山先生别出心裁地创造的、号称“中西合璧”的、国民党仅仅从形式上实践了的“五权宪法”,后来仍发现与西方国家的通例并不接轨,于是不得不于几十年以后在台湾通过“宪法解释”加以澄清:“就宪法之地位及职权之性质而言,应认国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会。”[10]
再次,从《大清刑事民事诉讼法》草案开始,中国的刑法、诉讼法起草或修订几乎完全以西法为标准。沈家本主持起草的《大清民事刑事诉讼法草案》,几乎与中国旧法作了彻底决裂,没有留下旧法的痕迹。张之洞说该草案“袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖修齐治平之教”;[11]劳乃宣说沈家本主持的《大清新刑律》草案“专摹外国,不以伦常为重”,“大失明刑弼教之义”;[12]刘廷深说“新刑律其不合吾国礼俗者不胜枚举”,“礼教可废,则新刑律可行;礼教不可废,则新刑律必不可尽行”,[13]等等,若仅从中华法系的传统立场看,并没有说错。事实的确是如此。以新刑律草案为例,虽经张之洞、劳乃宣、刘廷琛等许多权势煊赫的保守官僚的激烈反对,最后还是在沈家本、董康、杨度等人的艰难斗争下,获资政院通过。后来的《中华民国暂行新刑律》、1928年《中华民国刑法》、1935年《中华民国刑法》,都是这一“西化”斗争成果的继续发扬,都保持了整体仿行西法的布局。虽然曾有保留旧法制 的《暂行章程》5条(袁世凯时期扩充为《暂行新刑律补充条例》15条),但不过仅仅保留了侵害皇室罪加重处罚、通奸无夫妇女有罪、对尊亲属不适用正当防卫、父母可以请求官府惩戒子女等寥寥几端(且这几条在中国旧刑律中并没有统管全律的意义),未能挽回中华法系整体被废黜的命运。即使仅就这几条而言,情况也很惨,它们也没有保留几年,到1922年即被中华民国军政府(广州)明令废除了。[14]至于清末至民国期间历次刑法典、刑事诉讼法典中所保留其他一些特别内容,如近亲属犯包庇隐匿、放纵或便利脱逃罪者可减轻或免除处罚、近亲属得拒绝作证、诬告或伤害尊亲属加重处罚、对直系尊亲属不得提起自诉等等,从前被许多教材或著作声讨为“封建余毒”,但现在看来都是当时西方国家法制中的通例,只不过与中国旧制不谋而合而已。[15]