公共选择理论认为，政府失灵的主要原因在于没有建立一套有效的制度和规则来对政府权力施加约束。因此，地方政府环境治理的政府失灵，主要原因就在于环境法律制度的失灵。所谓环境法律失灵，是指已经制定的环境法律不能或没有发挥其应有的、立法机关所期望的、社会所期望的作用和效益，或没有实现环境法律所规定的目标等现象，即环境法律缺乏有效性或有效性不足[1]。一般认为，只有当法律本身具有正当性时，法律才是有效的。缺乏完整性、有效性和正当性必然会导致法律失灵。这几方面在我国目前环境法律法规中都有体现，主要表现在三个方面：
第一，环境治理权力分配不均衡。在中央政府和地方政府的权力分配方面，现行环境法律法规缺乏中央政府对地方政府在环境事务指导、检查、监督、监察、审计等方面的规定，对中央和地方政府环境治理权力的范围没有明确规定，导致社会对环境法律法规的公平性和中央政府的公信力产生怀疑，环境法律制度在地方的实施缺乏有效性。在地方政府之间的权力分配方面，目前我国跨区域环境治理的合作缺乏明确的法律依据，相关法律的制定和实施还存在缺陷。就跨区域水污染问题来说，仅《水污染防治法》第10条规定了建立跨区域的机构以防治水污染，但是这一规定也只是原则性的，缺乏可操作性，而且该法没有对跨区域污染事件进行明确界定，对此类事件的处理也没有规定。在地方政府各部门之间的权力分配方面，关于协调环保部门与其他政府部门之间治理权力的环境立法大多是原则性规定，关于立法、司法等部门的环境治理权力的环境立法也比较原则，与人民法院和检察院责任有关的环境诉讼机制不健全，缺乏各级人民法院和检察院有关受理、审理环境案件和实施环境法律监督的法定程序和制度。
第二，政府环境治理权力与社会公众的参与权不均衡。其一，关于公众参与的法律规定模糊。我国宪法尚未直接明示规定公民的环境参与权，《环境保护法》第6条对环境参与主体及其法律地位等问题缺少明确规定，导致某些部门可能以没有法律依据为借口拒绝公众参与。其二，关于公众参与的具体操作模糊。目前包括《环境保护法》在内的40余部环境法律法规基本上没有规定公众参与环境治理的途径、方式及其保障的具体操作，这使得本就模糊的公众参与制度更是形同虚设。其三，公众参与环境治理的滞后。现有的大部分环境法律关于公众参与的规定都是对环境污染与破坏后的参与，在决策、规划的制定和开发项目实施之前的参与则较为薄弱。从公众参与的整体情况来看，绝大部分参与还是在非制度化层面进行，公众在体制内的参与程度很低。公众可以通过参与环境治理弥补民主合法性的缺失，对改革现有的既得利益体制，建立环境利益均衡机制，实现环境公平都具有重要意义。
