商标保护模式进化论
余俊
【摘要】从历史实际的视野来看，
商标法的生成，只不过是商标保护模式进化的一幅镜像。该镜像的成型，则端赖于对商标财产进行法律保护的需求。商标保护模式进化的过程，其实是将商标所能带来的各种利益以“财产语言”在法律上加以表达的过程，它体现了对商标财产属性的历史认同，揭示了商标保护模式的转向，即从以维护商标的“信息传播功能”为目的转向以保护商标的“财产属性”为本旨。
【关键词】商标；信息传播；财产；进化
【全文】
“财产最初是习俗的产物，司法和立法不过是在数千年里对它做了发展而已。”[1]商标权作为财产权之典型，其法律保护模式的确立绝非一朝一夕的产物，而是漫长历史过程的积累，是一段繁复艰辛的进化史。本文试图立足于商标法的历史发展，力图揭示商标保护模式进化的实践和经验，为我国正在进行的第三次商标法修改提供参考。
一、早期商标保护模式：维护信息传播功能
（一）商标欺诈原则的严守
18世纪之前商标获得保护必须以其被他人“故意冒用”为前提。当时普遍认为，以自己的商品冒充他人的商品，其实质是借用他人商誉的行为。若行为人在其商品上使用他人商标，引起商品来源的混淆，会使消费者误认为行为人的商品来源于他人，从而构成商标欺诈。这也是法院在决定是否对商标提供法律保护时严守的裁判逻辑。在当时的历史情境下，无论普通法院，还是衡平法院，审理商标案件时都主要考察三个因素的构成与否：欺诈、损害事实以及虚假陈述，其核心要点则直指是否存在商标欺诈。例如，无论是历史可考的第一起普通法判例—1584年“JG v. Samford”案，还是有据可循的第一起“有记载的”普通法判例—1783年“Singletonv．Bolt-on”案，概不例外。
（二）商标欺诈原则的缓和
进入19世纪20年代，普通法院和衡平法院相继对商标保护的固有原则进行了突破，已经不再拘泥于“South-em v. How”案和“Singleton v. Bolton”案中惯用的“欺诈、损害事实和虚假陈述”三要件，而是对相关要件，尤其是“虚假陈述”和“欺诈”的内涵作了扩大解释。例如，在当时的社会条件下，一般都将“虚假陈述”限定为侵权行为人的明示行为，并且往往局限于“以次品冒充良品”的场合。但在1824年“Sykes v Sykes＆Another”一案中，法官在无证据证明被告本人做虚假陈述的情况下，仍然判其侵权，从而对“虚假陈述”的范围作了扩大解释。在1833年的“Blofield v. Payne”案中，法官则主张，即使被告产品的质量并不低劣，只要原告权利因被告欺诈行为受到了侵害，仍可获得赔偿。质言之，“以次充好”固然属于虚假陈述的范畴，“以好充好”也并不必然不构成虚假陈述。1839年3月，衡平法院科特纳姆法官也在“Millington v.Fox”案中开启了在被告欺诈故意阙如的情况下原告获得禁令救济的先例，从而在事实上拓展了商标保护的范围，意味着衡平之诉也已不再固守普通法上的欺诈原则。
