就此条“责任大小”的确定,有学者指出,“首先看法律对责任大小有无明确的规定”,“如果法律没有明确的规定,此时应当按照各个连带责任人过错和原因力的大小来确定责任的大小”。[66]笔者认为,这种理解比较科学。
不过,究竟《侵权责任法》第67条是否属于对第14条第一款前段所言之“责任大小”确定方法的立法明确规定,虽然目前多数观点认为第67条仅是对该法第12条关于无过错联系数人造成同一损害承担按份责任中判明数环境侵权人“责任大小”的特别规定。[67]但最高人民法院侵权责任法研究小组在解释该法第67条时认为,“如果万一出现两个以上污染者存在意思联络共同实施环境污染行为的特殊情形,则构成狭义的共同侵权,应按照本法第八条的规定判令这些污染者承担连带责任,但污染者之间的内部责任可按照本条规定判定。”[68]这其实主张,对于环境共同侵权案件,可以根据《侵权责任法》第67条来确定该法第14条第一款前段所提到的“责任大小”,只是未给出理由而已。
笔者认为,根据对侵权法术语的一般理解,从《侵权责任法》第67条所用“污染者承担责任的大小”的措辞来推理,第67条仅就环境侵权按份责任划分作了规则设计,即仅是在环境侵权案件中具体适用该法第12条前段的规则。
但是,如果在没有法律明确规定的情况下,适用该法第14条第一款前段来确定环境侵权案件中的连带责任内部份额时,确有参照该法第67条的规则以判明原因力的可能性。仅从学理探讨的角度,笔者认为,可以将该法第67条“污染者承担责任的大小”中的“责任”理解为最终责任,即两个以上的环境加害人中,每一责任人最终应负担的损害赔偿之债的数额。根据王竹博士的观点,“可以将损害赔偿责任中,赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的与最终赔偿责任相等的责任部分称为‘最终责任’( UltimateLiability);将超过最终责任而实质上是承担了受偿不能风险的责任部分,称为‘风险责任’( Vicarious Li-ability) ”,“最终责任,实际上就是侵权损害赔偿之债与侵权损害赔偿责任重合的部分;而风险责任,就是在连带责任形态中侵权损害赔偿责任超过侵权损害赔偿之债的部分,或者是在不真正连带责任形态和补充责任形态中纯粹的侵权损害赔偿责任而无侵权损害赔偿债务的部分”。[69]既然该法第67条并未明文使用“按份责任”的术语,将其理解为“两个以上污染者污染环境,污染者承担(按份)责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定”或者“两个以上污染者污染环境,污染者承担(最终)责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定”,应属于两可的应有之意。[70]而第67条所述“污染物的种类、排放量等因素”其拟解决的便是各加害人行为对损害后果的原因力的考量因素问题。
从理论上分析,根据证明因果关系的科学实验,可以明确导致环境侵权损害的具体污染物的种类。将来实践中,如果实际导致环境侵权损害的污染物可以被识别,即可被特定化地判定为数人中的某个加害人所排放的,则不属于此处所讨论的致害人不明数人环境侵权的情形,可以化解为单独责任情形。但在致害人不明数人环境侵权情形中,往往可能将难点集中于无法识别的同种或异类污染物所致环境侵权损害的原因力的比较问题上。
实践中,加害人所排放致害污染物与被损害客体[71]的接触需要经过一个污染物迁徙的过程,所以仅依据污染物的种类、排放量很难客观公正地反映加害事实,需要综合考虑污染物排放点与被损害客体之间的距离和方位关系、排放方式、排放持续时间、污染物迁徙方向、迁徙路径、污染物的致害特性以及风向风力等可能影响迁徙过程的自然因素。故本文建议,将来可以通过司法解释使得《侵权责任法》第67条关于原因力考量因素的设计在司法细化中尽量全面、科学、适度具体,以尽可能避免个案适用该法第12条后段的“等额按份责任”或第14条第一款后段所规定的“平均内部份额”的裁判规则。
也许以上观点还会遭致与因果关系的判断重合的质疑。稍加分析,我们便可消除这一疑虑。如果能够根据以上所综合考虑的因素认定其中某一加害主体的环境加害行为与最终的损害事实之间不存在因果关系,则可将其排除。如果排除后仅剩下一个与损害事实具有因果关系的加害行为,便可以将问题回归到单独责任的承担。
而本文以上所提出的关于环境共同侵权责任承担的份额分担问题,恰恰并非仅剩一个与损害事实具有因果关系的加害行为的情形,而是两个以上的加害行为均无法排除与环境损害事实之间存在因果关系,但可证明或推知其各自对损害后果的实际贡献份额因污染物排放量、排放浓度、污染物迁徙等客观事实而并非一致。此时,若仅依据污染物的种类、排放量的比值关系就草率地分割赔偿责任的内部份额,难免有不公的嫌疑。因此,需要再次考量此前可能在认定事实因果关系时已被使用的某些事实因素,这种再次考量并不与因果关系的认定(证明)相重复,因果关系的认定(证明)是进行这种再次考量的前提,再次考量这些因素是在环境共同侵权危害行为人之间公平划分连带赔偿责任内部份额时,对有关客观事实因素的充分考虑,是以事实为依据原则的要求所使然,是对共同加害人之间公平承担责任的一种趋近。
(四)无过错联系之数人环境侵权责任承担规则的司法应用
概括本文第二部分已分类详细论证的无过错联系之数人环境侵权责任承担规则,若数环境危害行为人间不存在主观上的过错联系,则可根据其中“单个行为是否均能够造成环境侵权损害”和“最终所表现的同一不可分的环境侵权损害是否能够由导致损害的某单个行为独自造成”两个因素,将致害人不明数人环境侵权案件分为四种类型。就环境聚合危害行为而言,应定性为多数人无过错联系但承担连带责任的分别侵权行为,而适用《侵权责任法》第11条、13条、14条,并参照适用第67条;环境加算危害行为应定性为多数人无过错联系承担按份责任的分别侵权行为,而适用该法第12条和第67条;环境叠加危害行为也应定性为多数人无过错联系承担按份责任的分别侵权行为,而适用该法第12条和第67条,但司法中宜应用比例份额责任理论来确定各按份责任人的具体责任份额;环境择一危害行为应推定为共同危险行为,而适用该法第10条、13条、14条,并参照适用第67条,但应以平均份额为原则,以行为人各自根据原因力确定其份额比例为例外,来具体分担连带责任人间的内部责任份额。理由此处不再赘述。