综上可见,对环境叠加危害行为人采用比例份额责任将更有利于提高环境侵权损害赔偿责任的可保险性,同时可将环境风险监管的政府义务通过市场“分散”给保险人及其代理人一专业的环境风险评估和监管公司。从而,必将更有利于环境保护事业的发展。因而,由数环境叠加危害行为人承担比例份额责任相对更合理。而《侵权责任法》第12条前段所规定的按份责任与该法第67条[43]的结合,则为将来在司法审理中适用比例份额责任创造了可能性。
对于《侵权责任法》第67条所提到的“污染物的种类、排放量等因素”能否作为确定比例份额的指标值,仍需讨论。如果没有其他须考量的表征因素和表征值,则将来的司法解释至少应对污染物排放种类、浓度、排放量与最终换算可得的行为人间“污染物排放对比量”之间的逻辑关系进行梳理。应以某个时间段内在某一地理范围内,某单个环境叠加危害行为人的某种污染物排放浓度及该种浓度的污染物实际排放量,或者不同污染物间可换算的环境损害的致害风险率及其等致害风险率的某种污染物某一浓度的排放量为基础,换算出一个可以用以与其他各环境叠加危害行为人的相应行为进行对比的“污染物排放对比量”,[44]并根据两个以上环境叠加危害行为人各自的“污染物排放对比量”之间的比例关系来确定他们各自所应承担的比例份额责任,即具体应承担的环境侵权赔偿责任的份额,且这种份额之间的比例关系应对应于前述“污染物排放对比量”之间的比例关系。
(四)环境择一危害行为及其侵权责任承担
环境择一危害行为指两个或两个以上无过错联系的加害主体的单个环境危害行为均有导致损害结果发生的危险,但并非全部单个的行为均实际造成了损害,而究竟其中哪个或哪几个行为与损害结果有因果关系无法确定。[45]例如,某地盛产水泥,虽然政府主管部门要求水泥生产企业将废弃的放射性物质铯封人统一定制的特制铅罐中,交于当地有害固废集中保管处置中心统一管理处置,但由于运费和保管处置费用较高,加之防范意识薄弱,存在侥幸心理,同镇的两家企业甲、乙私自将各自使用后废弃的三个(共六个)封存有铯的铅罐填埋于一个废弃的水塘中,并用土填死该水塘,数年后其中一个铅罐破裂,发生辐射物泄漏,导致土壤和地下水辐射污染,进而造成周围居住地群众人身伤害,但其他五个铅罐均完好无损。假设,由于这六个铯是同一厂家同型号同一批次生产的,且均未作足以区别的标记,且用于封存的铅罐也是同一厂家同型号同一批次生产的,且无任何有效证据指明当年甲、乙的具体填埋地点,因此,无法辨认造成环境侵权损害后果的那个破损的铯铅罐的所有者是甲还是乙,则甲和乙的行为属于环境择一危害行为。
笔者认为,根据前文假设,虽有数个环境危害行为人间不存在主观上的过错联系的条件限制,实践中,仍应将环境择一危害行为推定为共同危险行为,而应令数行为人承担连带责任。主要理由为:首先,传统理论认为,共同危险行为连带责任可以适用于采无过错责任原则的特殊侵权。[46]其次,《侵权责任法》第10条其实隐含了对两个以上加害人共同过失的推定,而非数个行为人事实上真的存在共同过失。
《侵权责任法》第10条关于共同危险行为的构成要件包括:二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为;其中一人或数人的行为造成他人损害;不能确定具体侵权人。[47]共同危险行为中须数人实施了共同危险行为,其危险性表现为每个共同危险行为人都有过失,但无须故意,也无须具有意思联络,过失的内容是相同的,[48]这些过失共同形成了客观上危及他人人身、财产安全的现实危险性。该条隐含了对数个加害人共同过失的推定,[49]因此,可以根据原告举证之基础事实推定两个以上的择一危害行为人之间存在共同过失。受害人通过举证证明谁是共同危险行为人,实际上就已经完成了对过错的初步举证责任,实施危险行为就表明行为人具有一定的过错,[50]这种过错是一种因疏忽大意而未能预见致害的危险,或因懈怠而轻信能够避免致害的危险。即只要原告能证明数环境择一危害行为人分别实施具有相同环境危险性的行为,本应注意避免致他人损害,但却因疏忽或懈怠而违反注意义务,则可推定数行为人间具有共同过失,而适用共同危险行为的责任规则。
但须认识到,经由推定存在共同过失的环境择一危害行为人依据《侵权责任法》第10条所承担的连带责任的内部分担具有一定的特殊性。正如杨立新教授所言,“由于共同危险行为人在实施共同危险行为中,致人损害的概率相等,过失相当,而且由于共同危险行为的责任的不可分割性,所以在共同危险行为人的责任划分上,一般是平均分担,各人以相等的份额对损害后果负责,在等额的基础上,实行连带责任。”[51]笔者主张,如果环境择一危害行为人之间可被推定存在共同过失,就行为人之间赔偿责任的内部份额划分而言,应以承担平均份额赔偿责任为原则,以根据行为人各自原因力确定各自份额为例外,即以非平均份额为例外。只有这样才能更加符合这一情形下环境侵权的本质特征。
此处,环境择一危害行为人的主观因素将他们连接为一个“共同”的侵权整体,共同危险行为人作为整体承担连带责任是推定规则所使然,但终不可否认并改变“并非全部单个的行为均实际造成了环境侵权损害,而究竟其中哪个或哪几个行为与环境侵权损害结果有因果关系无法确定”的客观事实,因此,在客观因素不足以确定各自行为对损害的原因力的情况下,基于主观因素,采用同一致害概率而适用平均份额赔偿责任是可取的。
但是,如果其中部分择一危害行为人的排污量存在计算的可能性,且根据其中一个或多个环境择一危害行为人的实际污染物排放量,综合污染物排放浓度等客观因素,足以推定其可致环境侵权损害的程度小于已实际发生的该整体的损害,则相对于其他一旦致害可达到或超过已实际发生的该整体的环境侵权损害之全部的择一危害行为人而言,令他们承担平均份额的连带责任,对加害人而言将有失公平。故当各个择一危害行为人的污染物排放对比量可确定时,应综合污染物排放与环境侵权损害行为发生的地理位置关系、污染物迁徙路径及其他自然影响因素等个案客观事实,来确定环境择一危害行为人之间的具体赔偿份额的承担比例,而非适用平均份额赔偿责任规则。庆幸《侵权责任法》第14条和第67条已给这种通过个案的司法审理,寻求明察秋毫留有空间。
不过,考虑到这种能够明察秋毫的情况的概率较低,建议将来的司法实践仍应以平均份额为原则、非平均份额为例外,以确定连带责任的内部分担。可以说这种“特殊连带责任”规则是基于环境择一危害行为的特性而对《侵权责任法》第14条第一款的适用与第67条的参照适用所作之适度司法突破。
三、无过错联系之数人环境侵权行为划分理论的司法应用
在前文“无过错联系之数人环境侵权行为的划分理论”构建,以及环境聚合危害行为、环境加算危害行为、环境叠加危害行为和环境择一危害行为之侵权责任承担方案设计的基础上,笔者以下将通过对致害人不明数人环境侵权责任承担的司法审理思路的建言,来验证“无过错联系之数人环境侵权行为的划分理论”的合理性和司法应用价值。