在共同危险行为中,损害结果不是共同危险行为人全体所致,只是因不能判明实际上的因果关系人,而推定其共同的行为作为一个整体与损害结果具有因果联系而已。故我们还可以进一步分析采用连带责任对加害人、受害人以及对加害人赔偿责任社会化的潜在影响,以增强对环境叠加危害行为人承担按份责任的法治先进性的认识。
传统民事侵权法理论一般认为,“侵权行为法的机能在历史发展中迭经变迁,如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等,因时而异,因国而不同,反映着当时社会经济状况和伦理道德观念。”“填补损害系侵权行为法的基本机能。”[25]杨立新教授指出,传统侵权行为法的主要调整功能在于:补偿、惩罚和预防,我国侵权行为法的基本功能是补偿。[26]可见,学者们较普遍地认同传统侵权责任法以补救为基本功能。
关于预防与补救功能的相互关系,日本学者后藤孝典在《现代损害赔偿论》一书中指出,“给付被害人金钱只是作为手段”,“请求赔偿权,同时是权利人对自己的义务,也是对社会的义务,必须为权利而斗争,自己的赔偿要求就是为防止加害行为再发生的社会正义所作出贡献”。[27]环境侵权损害发生在现代化的生产和生活方式下,而在现代社会中,法律作为一种制度,制度的供给和运行必须是有效的,包括法律效力、经济效率和社会效益。所以,应在确保基本公平的前提下,更加注重法律救济措施的有效性问题。笔者认为,在现代社会,在处理环境侵权损害赔偿责任法的预防功能和补救功能之间的关系时,以补救功能作为环境侵权责任法的唯一功能定位是无法想象的,应以补救功能为主,以赔偿责任威慑潜在环境侵害行为人,从而同时发挥环境侵权责任法律制度的预防功能。
众所周知,连带责任的主要特点是连带责任人对外承担一个完整的责任,具有整体性,各连带责任人均有义务先对受害方承担全部赔偿责任,而不论其损害“贡献”程度。因此,假设《侵权责任法》设定环境叠加危害行为人就所致的环境侵权承担连带责任,则看似将有利于保护受害人的权益,使得他们更易事后获得及时、充分的赔偿救济,同时将提高这种责任制度对潜在环境危害行为人的威慑力,即为了避免“替别人埋单”,须采取必要的预防措施来避免环境侵权损害的发生或者缩小损害的范围。
但是,就发生自现代工业社会以来的环境侵权而言,侵权损害的赔偿和补偿责任向加害人以外的主体转移已经成为现代社会的一种必然趋势。日本着名的侵权法学者平井教授就认为“现代社会生活中交通工具、企业设备、工作物等的发展及巨大化与人口的集中,显着地提高了损害发生的危险性和扩大化的可能性,其结果,使得既要将损害赔偿的范围限制在确切妥当的范围内,其反面又要通过危险分散的法律技术谋求损害填补可能性的切实化和广泛化成为现代损害赔偿法的课题”。[28]王泽鉴先生也主张,“侵权行为法不应成为填补损害的唯一或主要制度,而应与其他制度共存,担任着不同的任务。”[29]
譬如,作为环境侵权损害赔偿责任社会化[30]的主要方式之一的环境责任保险制度,就对保险标的提出了可保险性(insurability)的要求,它是对投保人(加害人)的环境侵权损害赔偿责任提出的最基本要求,其中包括风险的可预见性。[31]环境侵权损害有可能非常巨大,完全可能令单个或几个存在连带赔偿责任关系的加害人因一次赔偿而破产,所以需要通过保险制度来降低赔偿责任制度对加害人的“毁灭性瞬击”。但是,如果让环境叠加危害行为人之间相互承担连带赔偿责任,就将因损害赔偿程度的不确定性而大大降低其风险可预见性,从而不利于通过环境责任保险在类似的潜在环境危害行为人间(即同一环境责任保险产品的投保人之间)分散赔偿责任。因此,我们必须探求如平井教授所畅想的能提高环境侵权损害赔偿可能性的切实化和风险分散的广泛化的制度设计,以使得环境责任保险等环境侵权损害赔偿责任社会化的制度更好地与环境侵权责任制度相共存、配套。基于上述分析,本文主张,应令环境叠加危害行为人承担按份责任,并进一步建议采用比例份额责任来确定《侵权责任法》第12条前段所言的“责任大小”。
比例份额责任(proportional share liability)理论是美国学者在市场份额责任(market share liability)理论基础上进一步发展提出的。1980年,美国加利福尼亚州最高法院在Sindell v. Abbott Laboratories一案中首次采纳了市场份额责任理论。[32]市场份额责任理论,“是指在复数企业的缺陷产品致人损害而又不能证明具体是哪个企业的产品致害时,由生产企业按其产品占有市场之份额对被害人承担赔偿责任的理论”。[33]此后,美国至少有8个州明确在DES系列案件中适用了某种意义上的市场份额责任。[34]
但Allen Rostron教授却认为,市场份额只是比例份额责任理论中用于合理确定责任份额的方式之一,当产品具有相同的致害风险率时,市场份额责任是一种较为理想的责任划分方式,一旦各厂家的产品致害风险率明显不一致时,仅依靠市场份额很难合理划分责任,此时,适用比例份额责任理论可以通过综合使用各种可获得的信息来合理划分责任,以使得较为公平地反映被告行为的致害概率和风险贡献率。市场份额责任适用的关键要件是产品间的“可替代性”(fungibility ),其判断因素包括功能上的互换性、物理上的不可分辨性、风险上的一致性(uniformity of risk)、企业同等行动与替代性之间的关联性(例如,共同遵循某一通用化学标准、通用商标或产品名称)。当然,如果能代之以充分计算不同企业产品的致害风险水平来划分责任,风险上的一致性因数将不再重要。Sindell案后,1984年,威斯康星州高等法院在Collins v. Eli Lilly Co.一案中,[35]最接近于将比例份额责任适用于非替代性产品,法院明确市场份额仅是责任划分的考虑因素之一,但法院仅指出可以将之扩展到与DES事实上类似的产品,而未能进一步解释是否可以适用于风险水平不同的产品领域。其实,在致害风险水平不同的产品领域,可以通过产品测试数据(product test data)所显示的相对风险、专家对相对风险的评估证言、计算产品相对危险度等数据来调整基于市场的份额,而确定责任划分。例如1987年,新泽西州高级法院上诉法庭在Shackil v. Lederle labs.一案中,[36]采用了“改良风险市场份额分析”( risk-modified market share analy-sis),即允许当被告举证证明其产品致害率低时,减少其赔偿责任比例。[37]此外,美国侵权法重述还提出了“风险矫正市场份额责任”( Risk-adjusted Market-share Liability) ,[38]可以在比例确定上引入以致害可能性为基础的“风险矫正理论”,可以考虑适用“风险矫正市场份额责任”,不但考虑市场份额,还考虑不同厂家生产的产品因剂量、浓度差别而导致的不同损害大小,通过综合计算确定风险比例。[39]
1992年,荷兰最高法院,提出了“选择性原因”( alternative causation)归责理论,由所有生产DES的企业共同负担全部的赔偿责任,如果他无法证明自己可以免责,就应按照市场份额承担责任。[40]可见,市场份额责任在大陆法系也有适用的可能性。
市场份额责任看似为连带责任,但它们的不同在于,市场份额责任中数个加害人按各自份额对外承担责任,而不对其他加害人应承担的责任负连带赔偿责任。就市场份额责任可否拓展适用于环境侵权案件而言,鲁晓明副教授在分析美国市场份额责任的客体特征后认为,“事故损害和环境污染损害不宜适用市场份额责任理论”,“在环境污染损害中”,“主要应综合各种学说来确定因果关系,而不宜适用市场份额责任理论”。[41]王竹博士则认为,“在各种市场和服务市场之外,也存在大量类似市场份额责任的适用空间,最典型的就是环境污染可以按照排污量进行衡量”。并主张我国应在数人侵权责任分担形态一般规则层面上确立比例份额责任,“在比例的确定上,要考虑危险行为的数量和致害可能等多种因素”。[42]
笔者认为,鉴于美国传统的市场份额理论对可替代性尤其是风险一致性有比较严格的要求,而现代诸如化学药品、生物制剂、环境污染等侵权案件中数侵害行为的致害风险并非完全一致,所以不宜刻板适用市场份额责任,但如果数人环境侵权行为中,各危害行为具有同质致害性和风险可比较性,则可以适用比例份额责任。环境叠加危害行为所致损害应承担的按份责任,也须根据各个行为的原因力来确定此种情形下各危害行为人所须承担的赔偿责任份额,只有在无法根据原因力确定份额时方才根据公平原则由法院裁判承担平均份额。而使用比例份额责任制度则能尽可能避免将科技的不能所导致的困惑最终留给法官。