四、重构我国非讼程序的具体构想
就如何完善非讼程序，我国学界已有两种思路：一种是单独制定非讼程序法典；[48]另一种是继续采用特别程序的做法，仍将其规定于民事诉讼法内。[49]参照德、日等大陆法系国家及地区的立法例，考虑到我国法律体系的整体完备，从长远角度来说我国应该制定非讼程序法典。但在目前民法典尚未制定而民事诉讼法又启动修改的背景下，为及时解决诸多非讼事件的适用程序问题，可以先在民事诉讼法中就急需的非讼程序进行规定。至于该章的称呼，还是应该还原它本来的面目，称为“非讼程序”。以下就该章所应规定的具体内容，尝试做一建议性探讨。
（一）非讼程序的体例
大陆法系国家及地区的非讼程序法典通常采用总分则体例，采用这种体例是由非讼程序的聚合性特点所决定的。我国特别程序虽然也采用了这种体例，但在规定上不具有开放性。因而，如在民事诉讼法中设定“非讼程序”章，在继续采用这种体例的同时，一方面要保持它的开放性，另一方面要把它作为独立程序制度予以设计，不应依附于民事诉讼程序。对于不得不适用民事诉讼法的情形，也应当有明确的规定。在民事诉讼法中，应着重非讼程序一般通则的设定。
关于一般通则，应当包括：非讼程序的适用范围；非讼事件的管辖法院；基本原则及制度；主体制度，须区分实质关系人和形式关系人；程序的合并与分立、程序的中止、程序的启动；职权探知、关系人的协助义务、程序指挥权、证据调查、关系人的询问；裁判的基础及形式、裁判的效力及变更；上诉等内容。
（二）非讼程序的基本原则及制度
基本原则及制度体现了非讼程序的本质特点，是它成为独立程序制度的基础。一般通则应当包含如下基本原则及制度：
1.职权主义。这里的职权主义含有职权探知和职权进行两层含义。前者指法官应当运用职权进行必要的证据调查，不受关系人[50]请求范围的限制；职权进行指程序一旦启动后，是否中止均由法官裁判，不受关系人意志影响，甚至在某些情况下法院可依职权启动程序。规定这一原则是由非讼事件的公益性所决定的。当然，法官行使职权过程中，关系人应当给予必要的协助。
2.不公开审理及书面审理原则。非讼程序审理的对象多为公益性事件，原则上不需要公开审理。对于公开审理的事件，也应在法典中明确规定。
3.保障关系人程序基本权原则。程序保障作为程序的基本要素，并不以民事诉讼制度为存在前提。它属于一个普遍性的概念，是任何程序主体均应享有的权利。非讼程序关系人也不例外。因为只有充足的程序保障才能为裁判提供正当性基础，以利于民众接受与信服裁判。非讼程序的程序保障不必与诉讼程序相同，但它应当具有这样一些基本内容：（1）必须听取关系人对于作为裁判基础事实的意见；（2）应当告知关系人有关的事实；（3）记录阅览权的保障。其中，第一项属于非讼程序的最低限度保障。[51]
4.裁判应当采用决定的形式。非讼程序不需要再设计自己的裁判形式，可以借用民事诉讼的裁判形式。判决形式不宜适用于非讼程序，一方面考虑到这样会造成判决理论体系的混乱，另一方面判决必须基于必要的口头辩论才能做出，但非讼程序以书面审理为特点，缺少口头辩论的设计。在裁定和决定两种形式之间，采用决定形式是比较恰当的。理由在于：其一，非讼程序采简易、迅速主义，采用决定更符合该程序的特点；其二，德、日等国家及地区非讼程序裁判也都采用决定的形式。
5.设立裁判变更制度。现行民事特别程序只是具备了裁判变更制度的雏形，在变更程序与变更内容上都具有随意性。非讼程序中所谓的裁判变更是指裁判后法院认为裁判不当或裁判基础发生变化时，依职权或者申请变更裁判的制度。它与非讼程序快捷、迅速、经济及弹性的特点是相一致的，从而能够使法院灵活地应对可能出现的新情况，及时调整裁判行为。
（三）非讼程序的审理范围
应当将哪些事件纳入非讼程序审理范围，基本取决于各国的立法政策。立法政策包括两个层面的含义：其一，立法者对特定行为的态度及决策；其二，每一事件所涉及实体法条款的目的。前者具有抽象性及不稳定性的特点。受立法政策的影响，仍有部分事件虽然在性质上属于诉讼事件，但为了运用非讼程序灵活、快捷的特点，被作为了非讼程序的审理对象。就目前的实体法状况而言，下列事项应当列入非讼程序审理范围：（1）公司解散事件；（2）清算事件；（3）收养事件；（4）子女抚养权变更事件；（5）监护人选任；（6）遗产分割事件；（7）合同法上的提存事件；（8）遗嘱是否有效的确认；（9）指定遗嘱执行人；（10）夫妻财产约定事件。
除上述事件外，还有两类事件应当整体纳入非讼程序审理范围：第一，其它家事事件。目前我国家事事件主要运用诉讼形式处理，上述部分家事事件移入非讼程序审理范围后，仍存在不少其它家事事件。考虑到民事诉讼程序内当事人主义的逐步确立，这类事件因涉及公益性，很难适用诉讼程序解决；再者，将家事事件全部移入非讼程序审理范围是大陆法系国家及地区的立法趋势，德、日均已将非讼程序法与家事事件法合并为一个法典。[52]第二，调解。调解也是法院职权的作用，与非讼程序的职权主义具有同质性，因而将调解规定在非讼程序中不会产生异质性冲突。具体规定时应当改变调解与民事审判混用程序的做法，在准用非讼程序法总则的基础之上，结合调解自身特点，在分则中再就调解的具体程序予以设定。调解的具体程序应当包括调解机构组成、回避、管辖、可以调解的事项、当事人的诉讼能力、调解的申请、调解的步骤、调解书的作成、调解的成立等内容。
