论非讼程序在我国的重构
郝振江
【摘要】在我国，非讼程序以特别程序的形式附设于
民事诉讼法内，其功能也被限于法律事实的确认，由此造成大量非讼事件以诉讼方式解决。这种状况的形成与立法及司法上对司法权的诸多片面认识有关。随着民事司法改革深化及民商事实体法的完善，有必要重构非讼程序，使民事纠纷解决程序与预防程序趋于协调，并且满足民事程序审理对象日趋多样化及程序主体不同的价值需求。
【关键词】民事诉讼；非讼程序；非讼事件
【全文】
序 言
大陆法系国家及地区通常将民事程序区分为诉讼程序和非讼程序，并设置不同的程序技术予以调整。例如，诉讼程序主要适用当事人主义，非讼程序则运用职权主义；诉讼程序原则上公开审理，非讼程序原则上不公开审理，等等。[1]这种多元化的程序分类和技术设计，目的在于适应社会发展中审理对象的日趋多元化及程序主体对于程序的不同价值需求。
相对于诉讼程序而言，非讼程序在现代社会中主要具有两方面功能：[2]其一，通过非讼程序监护、确认、许可及证明等作用的发挥，司法权得以介入民事权利或者法律事实形成阶段，对权利或法律事实形成承担监督与保护作用，从而为社会公众和关系人提供一种可预期结果，达到预防纠纷发生的效果。如法人清算人的选任、[3]失踪人财产管理人的选任[4]等程序均体现了这一功能。其二，弥补诉讼程序的缺陷，解决部分不宜采用诉讼程序解决的争议。大陆法系各国及地区民事诉讼法通常是以德国民事诉讼法为蓝本而制定或发展而来。后者受近代自由主义思潮影响，贯彻对抗主义、当事人主义以及程式主义，[5]但同时也产生了无法克服的缺陷。如强调对抗可能对当事人造成第二次伤害，纠纷解决缓慢、诉讼成本过高，过分限制法官的裁量权而忽视其在纠纷解决中的主动性，等等。由于采用职权主义的非讼程序可以部分克服这些缺陷，大陆法系国家及地区就陆续将适宜非讼程序解决的争议调整到它的审理范围内。[6]
正是由于非讼程序具有诉讼程序无可替代的上述功能，大陆法系各国及地区都格外重视非讼程序。德国、奥地利、日本和我国台湾地区均制定了单独的非讼事件程序法典；[7]法国虽无单独的法典，但也在民事诉讼法典中专门规定了非讼事件审理的一般性规则。[8]我国民事程序立法中虽然没有采用非讼程序的概念，也没有将它与诉讼程序相区分的分类方法，相关理论研究较为薄弱，但在社会纠纷日趋复杂、各种新型纠纷不断涌现的背景下，理论界及实务界已逐渐意识到对民事程序进一步分类，结合案件特点设计审理程序的必要性。[9]非讼程序的研究也日益受到重视，已有不少学者就该问题进行了有益的研究。[10]研究过程中，论者参考大陆法系诸国立法例及理论，就它所涉及的某些基本理论进行了初步探讨，并且提出了立法建议。不过，关于我国目前非讼程序或与之相类似程序的立法现状，以及形成这种状况的原因却鲜有讨论。
基于此，本文将首先探讨我国目前关于非讼程序及类似程序的立法及司法实践现状，然后分析形成这种状况的原因；并在此基础上，讨论目前是否有完善这一制度的必要性；最后，结合前文的讨论，尝试从立法层面上提出若干具体建议。
一、我国有关非讼程序的现状
我国相关民事程序立法虽然没有采用非讼程序的概念，但已有不少学者采用非讼程序的概念来分析民事诉讼法第15章的内容。例如，有学者认为民事诉讼法第15章规定的事件及程序实质上就是关于非讼案件审理程序的规定，在类型上与通常的非讼程序没有差异；[11]也有学者称该章规定的事件及程序为“非讼案件”、“非讼案件程序”。[12]从一定意义上而言，这种运用并不存在逻辑上的障碍，原因在于：其一，第15章所规定的大部分事件均为没有争议的事件，性质上属于非讼事件，其审理程序自然应当属于非讼程序一部分；其二，非讼程序是审理非讼事件的程序，它实质上是诸多非讼事件审理程序的聚合。大陆法系国家及地区非讼程序立法时，既将各类非讼事件审理程序的共通规则予以归纳、抽象为一般性规定，同时仍然保留了各该类事件的特殊审理规则。所以，非讼程序的界定应既包括这些一般性规定也包括特殊审理规则。我国虽无一般性规定，但关于具体事件的特殊审理规则却是存在的。目前我国民商事立法中涉及非讼事件审理程序的规定主要体现在两个方面：
（一）我国民事诉讼法中特别程序[13]的规定
我国民事诉讼法第15章所规定的特别程序主要适用于选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件及认定财产无主案件。其中，选民资格以外的案件因性质上属于没有争议而被认为属于非讼事件。这些事件的规定与民商事实体法存在着对应性。例如，民法通则第20条规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。不过，民法通则只是将确认权赋予法院，至于如何申请、由哪个法院管辖、法院运用什么程序审理并没有规定。这些内容只能留待民事程序法予以规范。
