通过强调司法能动主义未必能解决上述问题。司法能动主义虽然要求法院在审判中应当发挥积极作用,主导证据调查和程序进行,但司法权功能的多样性导致的审判程序多样化决定了它并不能满足所有程序的要求。诉讼程序以解决纠纷为目的,纠纷解决过程中法院具有居中裁判的应然之义,如果法院过分能动介入势必会损害双方当事人在程序上的平衡。而出现上述问题是因缺乏多元化的程序设置来实现司法权的多种功能所致。所以,解决的最好方式应当包括非讼程序在内的多元程序的完善。
(二)民商事实体法完善的需要
就性质而言,非讼程序法是民商事实体法的助法,并不像民事诉讼法那样是按照自己的逻辑形成与制定的,相反,它是大陆法系19世纪至20世纪初法典化运动中被民商法的制定所“逼生”出来的。因为民法典起草过程中,立法者基于自身逻辑性及体系性的考察,民法典是无法规定所涉及的大量程序规则的。例如,与不动产实施相伴的不动产登记程序就不宜规定于民法典中。我国民事诉讼法制定时民商事实体法尚不发达,需要程序法予以规范及调整的程序性事项相对较少,这一点从民法通则仅规定了宣告失踪等几类非讼事件可以体现出来。但随着民商法的不断完备,考虑到民法典的逻辑性,当初催生德国和日本非讼事件程序法的问题在我国同样会出现。并且,缺失程序法的规定会导致这类事件转化为诉讼事件,不利于实体法目的的实现。
(三)厘清调审各自功能的需要
调解是东亚社会传统的一种纠纷解决方式,但东亚各国将其纳入现代法制体系的方法上有所差异。日本将它作为非讼事件,[39]运用非讼程序予以规范与调整。与之不同,我国采用了民事诉讼程序内审判与调解并置的方式。仅从纠纷解决功能而言,诉讼中设置两种方式无疑会增加审判行为的可选择性,从而有利于纠纷解决;并且,1991年民事诉讼法确立的审判基本构造属于职权主义,[40]满足了调解借助于法院职权才能运行的需要。
随着司法改革的推进,这种设计方式的不合理性也趋于明显:首先,当事人主义要素的引入要求审判权应当保持消极地位,这与需要职权主义的调解势必发生质的冲突。同一程序内设置的两种方式一旦具有性质上的差异就很容易出现强调一方而忽视另一方的倾向。这一点从我国关于调解的司法政策可以得到印证。就如何处理调解与审判的关系,我国立法及司法政策先后经历了四个阶段:“调解为主、审判为辅”,“着重调解、调解无效的应当及时判决”,[41]“应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决”,[42]“调解优先、调判结合”。[43]不难看出,第一阶段与第四阶段都强调调解在民事诉讼内的优先地位。这种“轮回”现象正是由于这种并置模式造成的。因而,借鉴日本的做法将两者分置于不同程序或许是解决问题的最佳方案。
其次,调审并置的方式不利于审判功能的全面实现。虽然审判和调解均具有纠纷解决功能,但审判的功能在现代社会已非单纯的纠纷解决。自诉讼提起、公开的法庭辩论等程序过程的逐步展开到最终判决的形成,审判对于立法、行政、舆论及社会生活等都会产生直接或者间接的影响。尤其是那些通过媒体报道而为公众所知晓的事件,会对社会产生更大的波及效力。审判的这种功能被称为政策形成功能。[44]这种功能是包括调解在内的其它任何一种纠纷解决方式都不具备的。这就要求对于这类案件应当采用判决的方式给予社会明确答复。可近年来的情况显示,[45]对于这类事件审判者往往会回避压力,力求采用调解方式结案。其结果是弱化了审判解决纠纷、形成公共政策以及重塑社会道德准则的功能。
(四)民事诉讼程序理论完善的需要
非讼事件在性质上大多属于形成性事件,具有非争议性及继续性法律关系的特点。审判的作用在于一方面参与权利或者法律关系的形成,另一方面需要根据情势的不断变化把法律关系调整到更公平、更合目的的状态。缺乏独立的非讼程序规范,将其一并纳入诉讼程序范畴,势必使民事诉讼诸多基本理论(如判决效力理论)处于混乱状态。
这里以子女抚养费确定事件为例进行说明。我国婚姻法第37条规定,子女抚养费由夫妻双方协商,协商不成的由人民法院判决。法院判决生效后,一方因物价上涨、生活条件变化等因素要求变更抚养费的,就遇到适用何种程序审理的问题。显然,这里难以适用再审程序,因为再审程序启动的前提是原判决、裁定确有错误,而请求变更抚养费的原有裁判并无错误。为解决这一问题,最高人民法院运用司法解释的方式规定由当事人直接向法院起诉,法院按新案受理。[46]这种做法又与既判力理论发生冲突。依照既判力理论的要求,判决确定后即应产生既判力,当事人不得再提出同样的主张与证据,法院也不能做出与前诉相矛盾的判断。这意味着判决一旦作出,除非依再审程序均无变更的可能性。我国民事诉讼法中虽无直接规定既判力的条款,但类似的规定却是存在的。[47]冲突的具体表现就是法院运用普通程序对已经产生既判力的确定判决直接变更。由于所有非讼性质事件的裁判都涉及到因应情况变化变更裁判的问题,这类问题显然在同一程序内无法解决,只有通过单独设立非讼程序并且采用不同的裁判效力理论才能克服。