(一)重视行政权对私法领域的管理,忽视司法权对它的监护
通常,国家通过行政权和司法权两种途径介入民事司法领域。行政权介入在性质上属于行政管理。司法权介入因时间不同可区分为事前介入和事后介入。其中前者因处于民事权利形成阶段,纠纷尚未发生,实质上是国家监护作用的承担;后者则是纠纷产生后当事人以诉的方式寻求国家救济时才会存在。相比较而言,德、日等大陆法系国家及地区在国家权力事前介入私法领域时更强调运用司法权;我国则注重运用行政权,把它视为一种行政管理行为。
为了说明这一点,这里可以就我国与德、日在公司解散事件和收养事件规定上的异同作一比较。首先来看公司解散事件的规定。日本民法第824条第1款规定,法院在下列情形下,在认定为确保公益不能允许某公司存在时,根据法务大臣或股东、债权人及其他利害关系人的申请,可以命令公司解散:(1)公司的设立基于不法目的进行时;(2)公司没有正当理由自其成立之日起一年内不开始其事业,或者连续一年以上休止其事业时;(3)业务执行董事、执行官或执行业务的股东在实施了脱离或滥用法令或章程规定的行为或触犯刑法命令的情况下,尽管受到法务大臣发出的书面警告,仍然继续或反复实施该行为时。[25]德国民法也有类似的规定。依据该条款,是否解散公司完全由法院裁判,行政机关是无权行使该职权的。与此相反,我国公司解散在某些情形下行政权具有主导作用。我国公司法第181条规定,公司可以被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销,这里,吊销营业执照的机关是公司登记机关,可以责令关闭的机关包括公司登记机关、[26]环境主管机关[27]等,撤销公司的机关也主要是登记机关。这些机关都属于行政机关,这些行为也都属于行政机关进行社会管理的行政行为。对民事主体是否适格的司法监护也成了行政权的行政管理。
其次再来看收养事件。收养事件在大陆法系国家及地区属于典型的非讼事件之一。从其民法典规定来看,确立收养关系的程序是双方达成书面协议,然后共同申请法院许可;解除收养关系的程序则是一方向法院提出申请,由法院予以裁判。无论是收养关系的确立还是解除都完全排除行政权的介入。而我国则规定,收养关系的确立与解除由不同的机关进行处理。对于收养关系的确立,虽然收养法规定收养找不到父母的弃婴或者儿童、以及社会福利院抚养的孤儿时,应当向民政部门登记,[28]但具体运行中,民政部门作出了所有收养都应当登记的规定。[29]因而,收养已并非纯粹私法行为,而是异化为需要行政权力核准才能成立的附条件行为。
我国与大陆法系国家及地区存在上述区别的主要原因在于:在大陆法系国家及地区,私法自治是近代以来在民事私法领域内形成的基本准则。根据它的要求,私法领域原则上排斥行政权力的介入与干预。除非私法秩序与行政利益有关联时,行政机关可以为了私法秩序自身的目的完成这些私法行为;[30]而法院却因它一方面防止国家公权力对民众的侵害,另一方面对受害者的权利进行救济,以充当民众权利的保护者的角色,来实现国家对私法领域的事前监护,更容易获得民众的信任与认可。但是,我国目前社会经济生活脱轨于计划经济体制,计划经济体制下国家通过行政权力实现对社会的全面控制与管理。自1990年代以来虽然已经提出建立市场经济的目标,但计划经济体制下所形成的运用行政权力管理私法领域的诸多做法并不会完全消除,国家仍然习惯于采用这种做法。
(二)偏重司法权的纠纷解决功能,忽略其纠纷预防功能
虽然我国长期以来将纠纷解决与预防作为并重的司法政策,但立法上却将诸多本应在事前介入的非讼事件规定为诉讼事件,这类事件如:(1)子女抚养权变更事件。婚姻法规定,离婚后一方要求变更子女抚养关系的,应向法院起诉;[31](2)监护人选任事件。民法通则第17条规定,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决;[32](3)遗产分割事件。继承法确立了诸多遗产分割的原则。如遗产分割时应当保留胎儿的继承份额;遗产分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用;不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方式处理。[33]但没有赋予法院在纠纷产生之前就参与遗产分割的权力,只是规定遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商确定。协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
这类事件在大陆法系国家及地区都属于典型非讼事件,列入非讼程序审理范围。我国将其移至诉讼程序审理范畴,表面看是由于缺失非讼程序造成的,实质上源于对司法权纠纷预防功能的忽略。形成这种状况的直接原因在于,1970年代末开始的经济体制改革导致法院审理民事案件的数量急剧上升,法院逐渐成为私法领域纠纷解决的中心。但司法权一直疲于如何更快、更好地解决这些纠纷,由此展开的审判方式改革也只是着力于诉讼程序的改革,司法权预防纠纷的功能无形中就被忽略了。