所谓ISP的直接侵权责任,是指ISP未经着作权人许可,直接从事了受着作权人专有权利控制的行为。在网络时代的典型的表现为侵犯权利人的复制权(将着作权人的作品置于网站服务器上)和信息网络传播权(通过网站提供作品,使公众可以在其个人选定的时间或地点获得作品)两项权项,此为ISP的直接侵权责任。根据着作权法的基本原理,ISP直接侵权责任的认定相对简单,未经着作权人许可,第三人实施了受到着作权专有权利控制的行为,且没有法律规定的免责事由,即构成对着作权的侵权。至于“主观过错”,只影响损失赔偿责任的有无、损害赔偿额的确定和救济方法,并不影响侵权认定[11],对于普通人来讲如此,对于ISP来讲亦然。也就是说,直接侵权责任实际上并不等同于“赔偿责任”。
事实上,大部分ISP对于其服务商上的信息都是未经手也未经过筛选的,是根据用户的指令由服务器自动处理的。在这种情况下,直接侵权责任就不存在适用的余地,间接侵权责任的引入就显得很有必要。
(2) ISP的间接侵权责任
所谓ISP的间接侵权责任,简单的说,就是指:即使服务商并未实施直接受着作权专有权利控制的侵权行为,如果其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定的关系,则仍可基于公共政策的原因而被法律规定为侵权行为[12]。由于这类行为构成侵权的原因并非在于其直接侵犯了着作权人的专有权利,而是由于其为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件,或诱导、促进了直接侵权行为的发生[13],因此与直接侵权责任相对应,被称为间接侵权责任。间接侵权责任实际上是对知识产权保护范围的扩大。
与ISP服务商的直接侵权责任相比,ISP服务商的间接侵权责任则显得复杂的多。根据行为与直接侵权行为之间关系的不同,间接侵权又可以被分为辅助侵权、替代侵权和引诱侵权三种。第一,辅助侵权,又称帮助侵权,是指行为人明知他人的直接侵权行为而进行实质性参与,为他人的直接侵权行为提供帮助,并对于侵权结果的发生有实质推动作用的行为。在这种情况下,ISP尽管并未实施直接的着作权侵权行为,但由于其对他人的侵权行为提供了实质性帮助,且存在主观过错,因此应对此承担间接侵权责任。第二,替代侵权,主要用于可以从用户的直接侵权行为中获得直接的经济利益的ISP,他们应当对用户的行为是否侵权负有监管责任[14]。在这种情况下,尽管ISP并未直接实施侵犯着作权的行为,但由于其未尽到对于用户的合理监管义务,主观上存在过错,因此应当承担间接侵权责任。第三,引诱侵权,是指ISP服务商为了自己的利益而通过切实的行为引诱、怂恿或劝说第三方利用其提供的服务从事侵权行为。在引诱侵权中,ISP服务商的主观过错很明显,尽管其并未实施直接的侵权行为,但其行为直接诱导引发了侵权行为的发生,因此也应当承担间接侵权的责任。
其实,ISP作为网络服务的构建者和运营者,通常会不可避免的与用户利用网络实施的各种直接侵权行为存在着千丝万缕的联系。但是过分的强调ISP的责任将不利于网络产业的发展,因此应当严格ISP代替用户的侵权行为承担的间接侵权责任的适用,避免太过苛责。在追究ISP服务商的间接侵权责任时,应当注意以下两点:第一,直接侵权行为与间接侵权行为须同时存在且有因果联系。间接侵权责任在本质上来讲是一种共同侵权责任,构成间接侵权的ISP与作为直接侵权人的用户实质上有着共同的侵权过错,且二者的行为相结合共同对着作权人的权利造成损害,应当按照《民法通则》第130条[15]及《侵权责任法》第8条[16]、第9条[17]规定的共同侵权处理。因此,要追究ISP的间接侵权责任,必须能够有证据证明ISP实施了间接侵权的行为且实际发生了用户的与ISP的行为相关的直接侵权行为,即两个具有因果关系、相关联行为须同时存在。第二,间接侵权责任是过错责任。如前所述,间接侵权责任是为了在网络环境下更好的保护着作权人的权利,而例外的对ISP服务商实施的不受着作权专有权利控制的行为施以额外的间接侵权责任的,这是出于对着作权进行扩大保护的政策考量以及ISP这类行为的可责备性,因此必须以ISP服务商的主观过错(明知或应知)为构成要件[18],否则会导致不合理的对ISP服务商苛以审查网络内容的义务,将极大地限制网络的发展。