上诉法院指出，这一问题的核心争议在于侵权行为的实施者究竟是谁。用户预订了某个节目，节目播出后，该节目的一份未经授权的复制件就停留在了被告服务器中为该用户划定的硬盘空间中。问题是，究竟是谁复制了这份复制件？如果是被告，则原告主张的直接侵权责任可以成立，但如果是用户，则被告至多只承担间接侵权责任（而原告并未提出这一主张）。

　　对于这一问题，地区法院认为：尽管是根据用户的请求而为，但复制行为的主体仍为被告。上诉法院不赞同这一观点，而是认为：本案中的整个RS-DVR系统是由用户发出指令后机器自动进行节目的复制，被告并未有意识的参与到整个过程中，因此复制行为的主体应为用户。被告仅提供了系统，并未实施直接侵权行为，不应当承担直接侵权责任。

　　3. RS-DVR的回播是否侵犯原告的表演权

　　上诉法院根据美国版权法第101条对“公开表演”的定义认为：根据版权法的用语，是由“得以接收其表演”而非“得以接收其传播”决定是否构成“公开表演”，说明对表演的传输本身即构成一项表演。因此，法院认为问题的关键就在于何者“得以接收（capable of receiving）”通过传输的表演。按照被告的远程存储系统的工作原理，只有发出过录制请求的用户（subscriber）才能够接受特定视频的回放传输；对于一个特定视频来说，只有它的订阅者（subscriber）才得以接收它，从而成为它的潜在观众（potentialaudience），而非所有开通了RS-DVR服务的所有用户都是它的潜在观众。

　　二、什么是云计算

　　在上述案件中，尽管从地方法院、上诉法院到双方当事人，都只字未提“云计算”三个字，但其中涉及的内容却处处事关云计算。那么，云计算到底是什么？不同的人对云计算有着不同的理解和定义。本文在参考众多企业的云计算定义后[1]，决定主要采取美国伯克利大学在2009年2月10日发表的《伯克利云计算白皮书》[2]中的定义作为本文的分析基础，在这本技术报告中，认为云计算是指透过互联网交付的应用，也是指在数据中心中提供这些服务的硬件和系统软件。简单的说，云计算的关键字是“在线运算存储”、“云端运算”、“客户端操作”。

　　三、云计算中涉及的版权问题

　　1．云计算中缓冲行为的性质

　　云计算的核心在于将原本要在客户端完成的信息处理任务传送至云端实现，并将运算后的数据传送回客户端显示。因此，在云计算中必然要涉及大量的数据传送，甚至可以说，从硬件的角度来讲，云计算实现和大规模推广的关键就在于能否保证数据传送的效率。从技术的角度来讲，在大规模数据传送的过程中，不可避免的要涉及到许多缓冲操作，并且与现有技术中常见的缓冲不同，这种缓冲是在云上（即传统服务器端）实现的。正如上述案例中讨论的一样，这就涉及到对于缓冲行为性质的界定的问题。

　　(1)什么是缓冲

　　缓冲是指在计算机中，为了协调不同传输速率的部件或设备之间大规模数据传送而进行的，为保证数据传输的效率或以将数据暂存留待后续使用为目的，而在数据传送前或数据传输时对数据的处理工作[3]，通常用于计算机与输入／输出设备（I/O设备）、外界存储设备相连，或者用于通过网络传送／接收数据时。在传统技术领域，缓冲通常发生在计算机内（即云计算中所讲的客户端），属于在客户端内的运算过程，通常会在缓冲之后产生内容相同的复制件，因此以前的案例很少单独将“缓冲”的性质拿出来单独讨论；另外由于缓冲行为发生在客户端，这一过程并没有其他主体的参与，即使缓冲信息涉嫌侵权也并不涉及其他主体的责任承担。而云计算中的缓冲则有着显着的不同，一方面云计算服务模式中的一些在线服务或远程服务（如案例中所述的RS-DVR）中存在进行缓冲（以备后续使用）但之后并不产生复制件的可能；另一方面，云计算中的缓冲通常发生在云上（即服务器端），涉及到数据交互与传输的问题，至少有两方主体参与其中，如果构成侵权则涉及到如何承担责任。因此在云计算环境下，缓冲的性质是一个较为复杂的问题。