董事会制度的渊源、进化和中国的学习
邓峰
【摘要】随着研究的深入，一些理论试图回答董事会的存在、功能、角色及其行事方式的理性和原因。两权分离和董事会中心、共管与合议模式及其作为责任的最后承担者是董事会的三个基本原则，各国立法中几乎概无例外。本文首先讨论了董事会制度在
公司法中是通过制定法和案例所表现出来的，始终恪守的隐性原则，分析了其与公司本质理论、两权分离、职能和角色等问题之间的盘根错节式的纠结关系；进而，论文分别介绍了已有研究中的两大解释，即Bainbridge教授对董事会中心和群体决策的效率理论，和Gevurtz教授对这一制度追溯式的历史分析；继而，论文对中国自19世纪早期以来的公司实践进行了历史考察和分析，对中国公司概念和思想的引入发展，尤其是从19世纪40年代到清末变法这一阶段的学习过程进行了历史分析，进而分析和评述了中国现行公司观念之中对董事会制度原则及其法律制度的陌生。
【关键词】董事会；公司理论；比较制度分析；组织理论；历史制度分析
【全文】
古今中外，有公司必有董事会。在人类历史中，除了在极个别的时间和地点之外，我们都可以在经验上通过观测得到这一结论。公司法在这一问题上，在世界范围内的一致性，要远远超过大多数法律上的问题，诸如宪政模式、侵权赔偿规则、法人制度等，甚至对安乐死的态度、正义观念的区别。与纷纭芜杂的公司理论及其延伸命题—公司特性究竟包括哪些因素的争论—相比，[1]董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者，集体决策、合议和共管的行为模式，几乎是没有例外的公司现象。尽管法人人格、股东及其权利、有限责任、市场化融资等，可以看成是公司的一般特征，但中国的公司和公司法理论研究中，常常忽略董事会作为公司治理模式必然存在的特征。
对公司董事会的存在及其运作模式，由于受制于公司理论的发展阶段，过去没有得到很好的解释。在19至20世纪的大多数时间中，对公司的理解受制于拟制论和实在论的争夺，以及20世纪30年代之后，各种各样的合同理论和政治理论沉溺于解释股东如何形成群体或实体及其权威或利益分配，更多关注于公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。无论是归咎于合同理论本身的发展逻辑，还是基于公司的社会属性、进化理论、知识依赖、比较制度分析或制度转轨等视角所进行的研究的自然延伸，董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的研究开始涌现。本文试图在这种研究的基础上，提供一个中国文本。
一、董事会制度的原则性规范
虽然各国成文法中的董事会制度存在诸多差异，但是如果对成文法和各国判例进行纵横观察，可以发现公司董事会制度中有三个隐性的统领原则，界定了公司董事会运作的边界，即（1)董事会是公司权力的最高行使者（director primacy）; (2)董事会是采用“一人一票”的平等方式并且合议行事的（peer）; (3 )与前面两个相联系的，董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任（accountability）。这三个原则是相互联系并交错在一起的，董事会的集体决策权力行使方式，传统上也称为共管（Collegial）。[2]学者基于比较法而进行的总结也明确表达了这种特点：
“董事会构成了公司最高的、战略设定的要素是其法律特点，代表了集中或专业化的管理……董事会的特点是多数人组成的，与公司管理层和股东相分离的公司机关，尽管是整体或主要是由股东选举的（直接或间接的），并且与股东的控制权相关。董事会的作用，是决定公司战略、监督和提出管理建议，并且促进公司利益……这些简明举例可以表明，在所有的司法裁量中，公司都有某种形式的董事会，决定战略、监督和向公司提出建议，以及管理执行董事会决策。不同系统之间的差异，可能并不明显。我们同时也会注意到进化趋同的趋势。”[3]
董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则，也是目前除了中国之外大多数国家和地区明确在成文法之中的表述。这一原则：(1)确立了股东和董事会之间的两权分离，除非股东一致同意（美国特拉华州是唯一的例外，允许所有有投票权的股东以书面形式在无须通知程序下多数决[4]），股东不能越过董事会直接作出决策，股东的投票参与的权利（通常认为属于意定权利）是由法律和章程限制的，而区别于完整、统一、无上的物的所有权。董事会的权力是完整和最高的，而股东权利则是依情形约定的，章程只是对权力作出限制而已。如英国，“依据章程，董事们向公司业务的管理负责，为此目的他们可以行使所有公司的权力”，[5]美国，“ (1)除非依据7.32条的规定（指股东一致同意），每一公司必须有董事会；(2)所有公司权力应当由董事会或者在其授权下行使，所有公司的业务和事项应当在董事会的管理，或在其指导下，或受其监督（oversight）下进行管理，除非公司组建章程或依据7.32条授权的协议设定限制”，[6]法国、德国、意大利、西班牙、比利时、荷兰等尽管董事会结构不同，但均有类似的明确表述；[7](2)决定了许多衍生法律规则，最典型的是法定诚信义务，以及业务判断规则；[8](3)这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于反对控制股东的霸权。[9]
董事会采取集体和以投票方式实现决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要超过大陆法，具体而言：(1)除非例外情形，比如均势对立情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式决策，一人一票，有些法律直接规定人数必须为奇数；(2)董事通常应当亲自出席（physical presence)。这有许多细致的操作规定，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，不能长期授权，否则会被视为出卖职位；比如传统上不得采用书面一致同意的方式来作出董事会决议，必须有实际的会议过程，[10]尽管今天有所放松，允许采用一致的书面意见或电话等方式开会，此类案例仍然会受到严格审查。[11]这其中的默认假定实际上是“政治人”，即董事决策是研究、辩论、说服和被说服的过程。修订标准公司法（RMBCA）的起草人对此有明确的表述，“相互咨询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”;[12](3)多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”。对合议存在不同意见，应当记录在案；(4)必须有正式记录（minutes）。
共管模式在大多数比较法层面上是相同的，但是在是否可以单独行使的问题上存在较大的分歧。英美法、法国法、德国法[13]都有明确规则限制董事个人行使公司权力而只能以合议方式作出决策，比如RMBCA规定，董事“无权单独代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。但东亚国家包括日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。这是一个非常值得注意的细节。中国法在公司法上并不存在类似的规定，但在上市公司中，证监会在规则制定上受到了英美法的影响，通过上市公司章程指引塞进了类似的规定。
