和日本类似，1908年颁布的《公司律》是以照搬照抄的方式来实现的且比较系统西化的法律版本，明确了董事会在公司治理中的核心作用。与日本不同的是，中国对公司及其特定治理方式的认识，从接触、尝试到施行，经历了近100年。这可以看成是原生文明的转轨或学习成本。
五、现有制度的检讨
中国对公司的学习路径，即从功能视角上，而不是从本质上来理解公司，是为了满足自己一方富国强兵的特定需要而引入的，在学习过程中也缺乏系统的理论辨析，加上特定历史时期的理论影响，大清公司律对董事会制度原则的吸收，并没有沉淀成为我国法律体系的一般知识。之后法律模式几经变化，当我们在1978年之后重新认识公司的时候，这些知识被遗忘了。检讨一下现行法律就是最好的例子。当下中国的董事会法律规则，采用了法条比较的研究方法作为基础，或者说“博采众长”，或者说“东拼西凑”，在一些形式规则上，和其他立法例之间颇为近似。比如股东会按资投票，董事会按人投票，多数决，甚至还有累积投票可供选择，新修订的法律中大幅完善了诚信义务，甚至试图将两大法系的不同做法融为一炉，但仔细检验一下，[66]对董事会的前述三个原则，现行法并没有明确的意识去遵守。
现行法中没有明确董事会作为公司管理的最高权威，第47条、第109条款中采用了列举方式界定了董事会职权，明确表述“股东会是公司的权力机关”，允许章程自行规定股东会和董事会的职权。许多行政规章会较为任意地改动股东和董事之间的分权界限，比如证监会的《上市公司章程指引》，将许多战略管理的权力上收给了股东会。在司法实践中，将公司看成是股东财产延伸的观念广泛存在。这和现实中广泛存在的董事会不过是控股股东们对公司控制权延伸的手臂，董事席位是股东按资瓜分而不是选举的等诸多情形是吻合的。总体来说，当下主流公司治理理论是倾向于股东会中心主义的，在股东会和董事会纵向权力上的收缩，导致股东尤其是控股股东过度控制了董事会的成员，尤其是基于国有企业和家族企业作为公司中的主要构成，使得董事会的独立地位难以保证，董事会成员受控于其所提名或选举的股东，其向全体股东负责的诚信义务（fiduciary duty）不能得到法律裁判的支持。这影响到了董事成员之间的平等，合议也常常流于形式。
现行法对董事会的共管模式，缺乏明确的原则，边界并不清晰。其中规定了诸如一人一票、记录、合议、多数决（所有董事人数为基准）等。受到法定代表人制度的影响，并不存在董事独立对外代表公司的情形。但仍然存在：(1)董事间相互授权并无实体限制，第113条允许在不能亲自出席的时候委托其他董事行事，且对授权次数和期限无限制；(2)董事产生方式是选举产生的，但并没有明确的规则反对席位瓜分等方式，而现实生活中采用董事派出制是强烈的“潜规则”;(3)没有明确董事会的议事方式必须将实质辩论、说服与被说服等包含在内。
第三个原则是非常特别的，中国现行法上存在不同层面。首先，无论是法条表述上、理论上，还是在实践中，董事们对公司行为负有最后责任是明确的。即便是国有企业也是如此，一旦集体决策作出，在很多情形下构成履行了“正当程序”，可以作为免责事由。[67]在认定犯罪等行为的时候，一旦公司行为认定为非法，相关作出决策的董事都应当承担责任。其次，董事会派生其他机关，尤其是总经理是明确的，但监事会、法定代表人与董事会之间的关系和协调是不明确的；最后，权力和义务并不对称，没有事前的最高权力，常常受到控制股东的直接指挥，但却要承担最后的决策责任，既没有业务判断规则保护，也缺乏权责一致的激励。
六、结论
考虑到中国现行法不能坚持三个原则而有别于其他“普遍性”立法例，如果站在将公司等同于股东手臂的延伸，纯粹从功能上，经济效率上来考虑的话，我们可以提出一个非常好的问题：董事会有什么意义呢，尤其是一些一年只开一两次会议，并不存在实质交流、真实辩论的董事会？集体决策就一定要好于个体决策吗？这种高成本维持的法律制度，究竟能获得多少制度收益呢？假如自然总是选择最短的道路，单纯从功能上认识，在中国人曾经探索的模式中，除了容闳模式的公司仍然是晋商式的，或者是可能被利用为高级官员洗钱、获得干股等方式来从事不当行为之外，盛宣怀模式的“独裁的总经理＋查账董事”（事实上是监事）可能更加符合经济效率或者股东利益。为什么不能像盛宣怀所尝试过的那样，略略改造一下，股东会选举总经理，然后由董事履行查账功能呢？为什么还要啰啰嗦嗦地先要选举一个董事会，然后由董事会（实际上也是代理人）去选举一个管理一把手呢？
对董事会存在正当性的辩护，Eisenberg的观点是其中的一种—在新的社会条件和理论背景下，董事会的职能发生了变化。战略管理职能已经被放弃，CEO或总裁随着公司规模的扩大越来越趋向于集权，他们拥有直接的顾问和智囊团，而董事会的角色则趋向于监督。监督需要选举和解职的能力，踩刹车式的决策和维护系统的职责，这需要斟酌和考虑更多的因素，通过辩论、讨论的方式来加强信息的沟通，消除偏见，更适合合议和共管方式。但这仍然是从功能上论证的，并不能排除其他的选择项。
这应当回到公司的本质，确保组织的独立和持久存续，保证董事会向全体股东负责而不是只向某一部分股东负责，向公司的长期利益而不是单纯体现为股东意志的股东利益负责，才是董事会制度存在的理性所在。如果仅仅从功能、效率上去认识公司，并不是从公司理论上人手，从公司的独立地位和社会属性、董事会合议方式作为小型民主制度上人手，[68]从强调公司的宪法特性，责任权威（accountability）、审慎决策( deliberation)和可争论性（contestability）入手，从组织的独立性人手考虑公司董事会的存在、功能和角色，是无法解释和判断董事会在其他法域之中的行事方式和原则的。[69]尽管公司的本质理论存在二元对立甚至“精神分裂”，[70]“……公司法，当下以及将来仍然会，同时在教条上和道德上，在涉及三个基本并彼此相关的问题上，存在深深地矛盾：公司治理最高权威的定位，公司生产的预期受益人，以及公司法和社会良善的实现之间的关系”。[71]但公司董事会制度及其规则的政治和民主属性并不能因为“执其一端”而被忽略。
董事会的治理原则，当下中国的公司法理论中，一些假定或底层知识被忽略了：公司是两权分离的，是政治组织的私化，而不仅仅是一个融资或扩大生产的工具。组织自治，才会产生董事会作为立法者和裁判者的角色需要（商人冒险家公司），或者是内在的，自我选择选举最高领导者的举措（红衣主教团），或者是基于董事作为政治人的假定（说服、辩论和讨论的过程）的。换一个角度来说，公司法发展的历史逻辑是：公司在前，股东在后，才会产生已有的垄断性企业如何去扩大融资吸收新股东，进而发展出资本市场的，发展出股票等工具的。而无论效率理论也好，功能视角也好，则是从逻辑上颠倒过来的，要解决的命题变成了股东如何利用公司去实现扩大再生产。
