（二）撤回起诉制度的合法性评判

　　在撤回起诉制度合法性问题上，学界存在较大分歧。部分学者认为，1996年《刑事诉讼法》修改时明确废除了撤回起诉制度，因此公诉案件撤回起诉实践没有法律依据，应予明确禁止。其主要理由有：首先，1996年《刑事诉讼法》修订明确废除了原1979年《刑事诉讼法》规定的撤回起诉的相关条文，这是人大以立法形式宣告废除撤回起诉制度，绝对不是立法疏忽，而是公诉案件撤回起诉已经没有存在的价值。其次，“两高”有关撤回起诉制度的司法解释规定于法无据。依据诉讼意义上的刑事程序规则，凡是涉及国家司法机关职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过立法形式加以明确规定；凡是由国家立法机关制定的基本法律即刑事诉讼法的明确规定（或明确不规定），司法机关不得以任何形式包括以司法解释的形式予以改变。两高在法无明文规定的情况下，以司法解释规定撤回起诉制度，显然是司法权对立法权的儹越[4]。但也有学者认为，虽然1996年《刑事诉讼法》中没有明文规定撤回起诉，但从立法精神看是保留了撤回起诉制度的。立法的概括性规定并结合司法解释的明确规定，这就是撤回起诉制度存在的法律依据。两高司法解释关于撤回起诉的规定，是基于刑事诉讼法相关规定及其所体现的立法精神和意图，并结合刑事诉讼原理要求作出的。因为我国刑事诉讼法明确刑事公诉权属于检察机关，而公诉权可以变更，撤回起诉是公诉变更的重要内容，因此需要通过司法解释作出可操作性的具体规定，以弥补立法之不足[5]。

　　笔者认为，1996年修改《刑事诉讼法》时，废除撤回起诉制度不可能是因为疏忽或者没有经验所导致，而是在当时有关撤回起诉制度存、废的理论争议和价值考量中，废除论占据上风的结果。1979年刑事诉讼法只有第108条一个条文规定撤回起诉制度，且立法规定过于粗疏、原则、不完善，其赋予了人民法院强制人民检察院撤回公诉的权力，侵犯了公诉权的独立自主性，从立法上肯定了审判权对公诉权的尖锐冲突，是职权主义思维方式在立法上的反映[6]。由于上述种种原因，1996年《刑事诉讼法》修改时废除了撤回起诉制度，由此导致现行公诉案件撤回起诉制度欠缺合法性基础。程序法定原则原本是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由刑事诉讼法律明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家刑事诉讼法规定的刑事程序来进行。刑事程序法定中的法律，是指立法机关制定的法律，国家立法机关以法律事先明确规定刑事诉讼程序，规范刑事诉讼活动，保证刑事诉讼的有序性和公正性。撤回起诉制度既直接关系到检察权和审判权的配置，以及刑事诉讼秩序的制度；也紧密联系被告人、被害人的人权保障，应当从刑事诉讼法立法的高度明确规定。在立法已经明确废除或者没有明确规定的情况下，两高司法解释确立撤回起诉制度无疑是司法权僭越了立法权，违背了程序法定的基本法治原则。