三、几点补充

　　（一）关于道光五年之前区分从而加功者与从而不加功者之立法与司法实践的偏离之原因

　　前已述及，在清代，虽然关于区分首犯与从犯、从而加功者与从而不加功者之万历十五年条例一直完整保留在清代的三部正式律典中，直至道光五年才进行修改，但是，根据笔者目前看到的司法文献，在道光五年之前的较长时期的司法实践中，该条例却很少被援引，[33]而官员们认定共同谋杀的各共同犯罪人特别是区分加功的从犯与不加功的从犯的标准却与清初律学家沈之奇的解释相一致。那么导致这一时期的立法和司法实践存在这一偏离的原因何在？

　　首先，笔者承认，万历十五年条例有其合理之处。由于我国古代法典包括明清律均采取严格的罪刑法定主义，法官自由裁量的空间很小，所以根据明、清律“谋杀人”条，凡是加功的从犯，无论是否致受害人成伤、伤轻伤重，其法定刑均为绞刑。这对于“助殴伤轻”或不成伤的从犯而言显然是轻罪重罚。而如果将助殴伤轻或助殴不成伤者认定为不加功的从犯，则其法定刑将减轻为杖一百、流三千里。这样做的结果则可能使得罪刑更相适应。但是，万历十五年条例中将“助殴伤重”认定为“加功”而将“助殴伤轻”及助殴不成伤认定为“不加功”的这一规定必然会引起“加功”概念的混淆。对此，道光五年刑部纂修条例的奏折中曾有说明。因为该奏折中的有关阐述对于我们了解当时的刑部官员如何认定加功、不加功颇有助益，故兹抄录如下：

　　“律载谋杀人造意者斩监候，从而加功者绞监候，不加功者杖一百、流三千里。又例载勘问谋杀人犯，果有助殴伤重者方以加功论绞，毋得指助势为加功各等语。律只浑言加功及不加功，例则发明律意，以仅助势者为不加功，以助殴者为加功。其所称助势助殴，自系以是否下手为断，未下手者为助势、不得遽以加功论；既下手者为助殴，虽止架拉推拥或揿按手脚或被逼勉从或殴而未伤或伤而不重，不得仍以不加功论。惟查近年办过谋杀为从成案，间有因被造意之人吓逼勉从帮勒旋即畏惧松手及先经听从捆缚后未帮同致死、一时原情酌减，遂于谋杀加功绞罪上量减拟流者。总因原例内既以是否助殴为断，复叙果有伤重等字，则助殴伤轻者既不得谓之助势，又不得谓之助殴，援引易涉牵混，致办理难期划一。……臣等公同酌议，应请嗣后勘问谋杀人案内为从同谋下手助殴加功者，俱依从而加功律拟绞监候，……所有例内伤重字样亦即酌加修改以符律义。”[34]

　　根据该奏折，之所以道光五年之前存在有关认定加功与否的司法实践与立法的偏离，其中主要原因是万历十五年条例中“加功”概念的含混。而道光五年之所以要对万历十五年条例进行修改，其背后更重要的原因是谋杀人被认为是相当严重的犯罪，因此，所有“加功”杀人者均应为此抵命，而不能仅以“助殴伤轻”为由对加功的从犯减轻处罚。

　　（二）对《大清律例·刑律·人命》“谋杀人”条与《大清律例·名例律》“共犯罪分首从”条立法不完全一致原因之解读

　　前文述及，清律“共犯罪分首从”条仅将共同犯罪人分为首犯和从犯两类，此外再无区分；而清律“谋杀人”条除将共同谋杀的犯罪人分为首犯和从犯以外，又进而将从犯分为三种：从而加功者、从而不加功者、从而不行者。而且，根据“共犯罪分首从”条规定，对从犯的处罚采取必减主义原则；而“谋杀人”条中仅不加功者的处罚与总则的规定一致，加功者的处罚则重于总则部分的规定，从而不行者的处罚又轻于总则部分的规定。那么，“谋杀人”条对共同谋杀的从犯的进一步区分及其处罚的规定是否属于清律中的特例？清律“谋杀人”条对从犯的区分、处罚与总则部分不完全一致的原因何在？

　　其实，“谋杀人”条对共同犯罪人的这一特别规定并非清律中的特例。在清律中，除了在“谋杀人”条中对共同犯罪人的特别规定之外，还存在对以下可能的共同犯罪中的各共同犯罪人的特别规定，即“监守自盗仓库钱粮”、“常人盗仓库钱粮’，、“强盗”、“劫囚”、“略人略卖人”、“盗贼窝主”等条。[35]其中“盗贼窝主”条对从犯种类及其处罚的规定与“谋杀人”条相对而言较为接近，即该二条中均有对不同从犯处罚的具体规定。总之，以上各条中对首犯与从犯的处罚原则与清律总则部分的“共犯罪分首从”条各有不同。

　　而导致清律中存在总则与分则这一冲突的主要原因，是因为我国传统上是一个道德主导型的社会，因而更注重个体道德的纯洁性而非客观行为的社会危害性。这种思想在刑法中的反映便是过于强调“诛心”，更注重惩处犯罪人本人而非犯罪行为，并且这一思想在制度上更发展到一个极端的程度，即特别着意于惩处犯意的发起者，而极少考虑犯意的发起者是否为主要的策划者，更遑论其是否为实行人。清律中关于共同犯罪人分类的一般规定以及对从犯的一般处罚原则的规定均体现了古人的这一思想。但是这样做的弊端是显而易见的，即很可能使得共同犯罪的主要策划者和实行犯因此而得以减轻处罚。这样的结果与古人一直致力于追求的刑罚适“中”的目标恰恰是相悖的。同时，前已述及，由于清律奉行严格的罪刑法定主义，所以，根据清律总则中的“共犯罪分首从”条，凡是从犯，无论其是主要或次要的实行犯、帮助犯或者仅仅是共谋的从犯而无任何实行、帮助行为者，一律比首犯减一等处罚，其间未曾留给法官通过运用自由裁量以便对各种从犯确定合理的法定刑的空间。这样的结果同样有悖于古人孜孜追求的刑罚适中的理想。但是，囿于古人对于“诛心”的过分强调以及古代法典所奉行的严格的罪刑法定原则，过去的立法者显然并没有找到认定首犯和从犯的更科学的标准以及确定从犯刑事责任的更合理的方法，因此，对于他们来说，如果采取实用主义的态度，在当时的法典框架内能够寻得解决这一问题的方案，未尝不是一种便捷之道。而他们找到的解决这一问题的办法，便是对分则条款进行修正，即除了其他大多数性质不严重的共同犯罪适用总则部分有关共同犯罪的条款之外，对于上文列举的严重犯罪的共同犯罪人，分则中作了更为详细的区分，并规定了特别的、与总则部分不一致的处罚原则。但是，这种做法又必然导致总则部分关于共同犯罪的一般规定与分则的各具体条款之间的冲突。为此，清律总则部分又另立一特殊的条款，即“本条别有罪名”条：“凡本条自有罪名，与名例罪不同者，依本条科断。”[36]如此便使法律总则与分则不一致的问题从形式上得以解决。