除了律典中的相关规定之外，清初律学家沈之奇也对“造意”、“加功”等重要概念进行了解释。根据沈之奇在《名例律》“共犯罪分首从”条下的解释，所谓“造意”，是指“首事设谋，犯罪之意皆由其造作者也”；而所谓“随从”，指“同恶相济，听从造意之指挥，随之用力者也”。[4]在《刑律·人命》“谋杀人”条下，沈之奇又对“造意”、“加功”等多次进行解释，如“造意者，区划定计之人；加工者，助力下手之人”；而所谓“从”，是“随顺造意者指使”之人。又如“造意为谋之主，加功在杀之时”，“凡处心积虑，设计定谋，立意杀人，而造出杀人方法者，是为造意”。因“造意为谋之主”，所以“造意者斩，所以严首恶也”等等。而且，造意者“身虽不行，仍为首”，即造意者即便不亲自实施杀人行为，仍然是首犯，凡杀人既遂，造意者仍应处斩。[5]此外，沈之奇还通过举例说明行为人即便不是主要的谋划人但只要犯意由其发起，则该行为人仍是造意者、首犯：“如甲与人有仇，欲谋杀之，相商于乙，而乙为画谋杀之策，此谋虽出于乙，而意实本于甲，当仍以甲为造意。”[6]而沈之奇对“加功”最有力的解释当属以下文字：“功者，杀人之事也；加者，用力之谓也。故下手杀人、伤人，方谓加功。若在场瞭望恐吓、逼迫拥卫之人，则所谓不加功也。如将瞭望等皆作加功，则恐多人俱坐绞矣。”[7]也即“加功”是指杀人的实行行为；而所谓“不加功”，即指实行行为以外的放风、瞭望等帮助行为。虽然沈之奇也明确说明自己的这一观点来自前述之明代万历十五年条例，[8]但是沈之奇的观点显然与万历十五年条例差别较大。因为根据沈之奇的观点，加功的从犯的范围均比万历十五年条例扩大了。而在清代，因为沈之奇和他的《大清律辑注》对清代律学、立法和司法实践的巨大影响，所以，虽然明代万历十五年条例在清代前、中期的很长时间被继续保留，直到道光五年才进行了一次修改，但是，在可以看到的清代有关案例中，官员们认定“从而加功者”与“从而不加功者”的标准并不是万历十五年条例，而是经常与沈之奇的解释相一致。
正因为如此，为求名实相符，避免立法和司法实践的脱节，[9]清代于道光五年对万历十五年条例进行了一次修改，修改后的条例对加功的解释与沈之奇的观点一致：
“凡勘问谋杀人犯，果有阴谋诡计者，方以造意论斩。下手助殴者，方以加功论绞。谋而已行、人赃见获者，方与强盗同辟。毋得据一言为造谋，指助势为加功，坐虚赃为得财，一概拟死，致伤多命。亦不得以被逼勉从及尚未成伤，将加工之犯，率行量减。”[10]
即将原来的“助殴伤重”改为“下手助殴”，如此则凡是杀人时助力、实施杀人的实行行为者，均为加功的从犯。如此一来，所谓不加功的从犯，即应指没有杀人的实行行为的从犯。
在清末的《大清现行刑律》中，修订法律大臣沈家本等人又对道光五年修改后的万历十五年条例作了最后一次修改，修改后的条例中之有关原文如下：
“凡勘问谋杀人犯，果有诡计阴谋，方以造意论；下守助殴，方以加功论。谋而已行、人赃见获，方与强盗同论。毋得据一言为造谋，指助势为加功，坐虚赃为得财，一概拟死·致伤多命。亦不得以被逼勉从及尚未成伤，将加功之犯率行量减。”[11]
可见，到此时为止，清代立法中关于认定造意者与加功者、不加功者的标准仍然没有改变。
从犯中还有一种，即“从而不行”者。所谓“行”，按唐律“谋反大逆”条律疏中“始兴狂计，其事未行”之句，又唐律“谋叛”条律疏有“谋叛者，谓欲背国投伪，始谋未行事发者”之句。又清律“谋杀人”条有“造意者，身虽不行，仍为首论”之句。又根据万历十五年条例，“果有阴谋诡计”为“造意”。所以，可以认为，“造意”与“造意”相对，指犯意的发起和计谋的形成，所以，“行”既可以是预备阶段的准备工具、制造条件的行为．也可以指着手之后的实行和帮助行为。又根据沈之奇的解释．“从而不行”者系“同谋为从之人，但谋而不行者”，[12]即“从而不行”者仅仅是共谋的从犯，此外再无任何预备、实行和帮助行为。
二、清代司法实践对共同谋杀之首犯和从犯的认定
前文对清代有关共同谋杀的立法以及沈之奇的有关解释进行了阐述。那么，在清代的司法实践中，官员们如何理解上述立法？官员们对造意、加功等概念的理解是否一致？对这些问题的回答都应当借助于司法实践中的具体案例。所以，笔者在此主要根据清代的《刑案汇览》、《驳案汇编》等文献及第一历史档案馆中有关命案的题本、奏折中收录的当时认定为共同谋杀的命案来对清代在司法实践中如何认定共同谋杀的首犯和从犯进行分析。[13]
（一）对共同谋杀的造意者即首犯的认定
根据道光五年之前的万历十五年条例以及道光五年修改之后的万历十五年条例，造意者指“果有阴谋诡计者”而非仅有“一言”者。同时，根据沈之奇的解释，所谓造意，指“首事设谋，犯罪之意皆由其造作者也”。此外，沈之奇的举例也有助于我们理解他对造意者的认定：“如甲与人有仇，欲谋杀之，相商于乙，而乙为画谋杀之策，此谋虽出于乙，而意实本于甲，当仍以甲为造意。”那么，在清代的司法实践中，官员们如何认定造意者即首犯？笔者试举以下案例说明之。
1．雍正十三年李长佑、倪氏通奸图谋毒死本夫案
