该案案情如下：广东省肇庆府封川县人李长祐与恒太二人合伙耕种。恒太常在渔船捕鱼。雍正十三年三月，恒太之妻倪氏与长祐同往耘田，遂尔奸好。八月初八日，长祐与倪氏在山挖芋，倪氏言及虑夫知觉，长祐起意谋毒，倪氏应允。初十日，长祐前至倪氏家，倪氏告有葫蔓毒草，往取交给。长祐即买鸭酒前往恒太船中烹宰。长祐先将毒草同茶煎备，随将鸭酒共饮。恒太醉卧，长祐递茶解渴。恒太饮茶呕吐，知茶有毒，詈骂长祐。长祐即至倪氏家告知情由，倪氏令长祐带领逃人山内藏匿。在山乏食，于十五日同至倪氏父倪智宾家歇宿。十六日长祐先回，随被拿获送县。十七日倪智宾送女回家。倪氏羞惧，采服毒草殒命。[14]
根据当时的《大清律集解》“谋杀人”条所附之万历十五年条例，“果有阴谋诡计者”应指犯意的发起者以及在发起犯意的同时也参与策划之人，而不应仅指偶尔口称杀人而并无真正的犯罪意图之人。因此，本案的造意者、首犯应是李长祐。而根据广东巡抚杨永斌题本中所叙的案情，该案中李长祐系起意谋杀者，并且杨永斌在题本中也声明“李长祐合依谋杀人伤而不死、造意者绞律，拟绞监候”。所以，李长祐毫无疑问应为造意者、首犯，并且李长佑是本案中唯一的加功者、实行人。而倪氏附和、襄赞李长祐的杀人计谋，并提供杀人工具即葫蔓毒草，因此她自应被认定为从犯。
2．乾隆三十二年张扬扬等同谋毒死余老老案
张扬扬、吴发发、陈四四等俱系乞丐。乾隆三十二年二月，张扬扬起意将偶遇同行之流丐余老老毒死以图赖诈钱，陈四四等允从。三月二十六日，因向财主张斌屡次求索未果，张扬扬遂令吴发发等将张扬扬早先寻得之断肠草根做成毒酒，并设计于次日中途给余老老饮用。二十七日，行至半途，吴发发令各人等取碗饮酒。余老老正携碗盛酒，余林将余老老诳开，随后吴发发将毒酒倒人余老老碗内。至张斌家后门，余老老即发抖坐地。张斌看见心疑。余老老移时气绝身死。张扬扬等乘机讹诈张斌。张斌给钱后，张扬扬等嫌少不依。张斌即投约报县，究出前情。[15]
从《驳案新编》中关于本案的文字叙述来看，张扬扬先起意杀人，随后并与他人商谋，并寻得犯罪工具即断肠草根，此后张扬扬一直在操控整个杀人过程。张扬扬在本案中的地位和作用，正与《大清律例》所附之万历十五年条例中所谓“果有阴谋诡计者”相当，毫无疑问他应被认定为首犯。因此，闽浙总督苏昌认为，“张扬扬起意毒死余老老，身虽不行，仍为首论”。苏昌所谓“身虽不行”，应指张扬扬并非杀人的实行人。而刑部福建司对于苏昌将张扬扬认定为首犯的观点并无异议。
3．嘉庆十八年许全氏、章泳芳杀人案
嘉庆十八年，四川省发生了一起谋杀案：章泳芳因许全氏怀恨，欲将七岁夫弟许么儿咒骂夭死，该犯起意乘机骗钱，声称伊能将其咒死。全氏信以为实，许给钱三千文。该犯旋因咒诅不验，将许么儿谋揢毙命。[16]
根据刑部四川司的说帖，四川总督与刑部均认为应将章泳芳依谋杀十岁以下幼孩条例处以斩立决。而根据该条例规定：“凡谋杀幼孩之案，……如有将十岁以下幼孩逞忿谋杀者，首犯拟斩立决。从而加功之犯俱拟绞立决。其从而不加功者，仍照本律杖一百、流三千里。”[17]可见，四川总督和刑部四川司都将章泳芳认定为造意者、首犯，因而将其拟处斩立决。不过四川总督和刑部对于许全氏如何定罪量刑意见不一。四川总督认为，应将许全氏按照造魇魅符书咒诅杀人而未曾伤人的从犯处以杖六十、徒一年。但是刑部不同意四川总督的判决意见。刑部认为，对许么儿被章泳芳揢死一事，许全氏固然不知情，但是正因为许全氏原先要将许么儿诅咒夭死、后又轻信章泳芳咒诅之言、许给钱文，并将许么儿的生辰贴交给章泳芳，因此才导致章泳芳将许么儿揢死。许全氏“虽不知谋杀之情，而彼此欲杀之心则一”。因此，刑部认为，许全氏正与清律“谋杀人”条规定的从而不加功者相符合，应处以杖一百、流三千里，但因为许全氏是妇人，仅应照律收赎而已。[18]
可见，刑部与四川总督常明关于该案的最大分歧在于该案应被认定为造魇魅符书咒诅杀人还是谋杀人。四川总督认为该案应被认定为造魇魅符书咒诅杀人，并且章泳芳为首犯、许全氏为从犯；而刑部则认为该案应被认定为谋杀人，并且仍以章泳芳为首犯，许全氏为从犯。其实，本案应被认定为两个犯罪行为：其一为许全氏与章泳芳共同造魇魅符书咒诅杀人，其二为章泳芳单独谋杀人。在第一个犯罪行为中，许全氏既是犯意的发起者、又是犯罪行为的策划者，故许全氏自应被认定为造魇魅符书咒诅杀人的首犯，而章泳芳附和许全氏的杀人计谋并受雇杀人，自应被认定为从犯。在第二个犯罪行为中，章泳芳是唯一的造意者、实行犯，当然应被认定为谋杀幼孩的首犯而拟处斩立决。只有将本案认定为两个犯罪行为，才能合理认定首犯和从犯。而刑部与四川总督错误地将两个犯罪行为合并为谋杀人或造魇魅符书咒诅杀人，因而才作出了以上不合理的判决意见。
（二）对共同谋杀的各种从犯的认定
1．对加功的从犯和不加功的从犯的认定
前已述及，根据道光五年修改前的万历十五年条例，加功指“助殴伤重”的行为。根据沈之奇的解释，所谓加功，指“下手杀人伤人”，如果只是“在场瞭望恐吓，逼迫拥卫之人，则所谓不加功也”。在道光五年之前的司法实践中，官员们对“加功”的认定多与沈之奇的解释一致。当然，在司法实践中，加功与不加功的区分有时并不是径渭分明。
