根据万历十五年条例，牛豪杰并未“下手助殴”，再根据沈之奇的解释，牛豪杰并未“下手杀人”，所以刑部将牛豪杰认定为从而不加功者，按谋杀人律杖一百、流三千里。[22]嘉庆六年此案审结，并因此案制定通行，其中规定，凡是谋杀人而误杀他人之案，有知情买药者，一律照此案办理，即将谋杀人而误杀他人案内之知情买药者认定为不加功的从犯。[23]而按照清律“戏杀误杀过失杀伤人”条规定，谋杀而误杀他人以故杀论。故杀无从犯，所以嘉庆六年通行中将谋杀人而误杀他人案内之知情买药者认定为谋杀人从而不加功者这一规定在法理方面存在扞格。至嘉庆十三年，广东省曾就谋杀而误杀他人案内之知情买药者是否仍应以谋杀人从而不加功者论一事请示刑部。刑部认为既然谋杀而误杀他人以故杀论，则其中知情买药者自不应以谋杀人从而不加功者论，但刑部认为仍应将知情买药者处以杖一百、流三千里。[24]至嘉庆十四年修例时再次明确规定谋杀人而误杀他人案内之知情买药者处以杖一百、流三千里，但并非以谋杀人从而不加功者论。[25]
后来，云南省发生了一起因奸谋毒杀人案：李蔡保与李瑶先之妻李氏通奸。李蔡保起意毒死李瑶先，李氏同意。李蔡保将杀人一事告知普老十、央求普老十代买毒药，并允诺事后将自己的水田送给普老十作为谢礼。普老十贪利，答应替李蔡保买药，并将药亲手交给李氏。约半月之后，李氏将其夫李瑶先毒死。云南巡抚认为，普老十贪利知情买药，又亲手掷给李氏，便与同谋加功无异，所以建议将普老十按照谋杀人从而加功者处以绞监候。但刑部云南司认为，李氏毒死本夫时，普老十并未在场帮助下药，普老十也未参与李氏、李蔡保的杀人计谋，所以只能将普老十按照谋杀人从而不加功者处以杖一百、流三千里。不过，后来律例馆的意见与刑部云南司的意见相左。律例馆认为，嘉庆六年通行所源起的是一起谋杀人而误杀旁人之案，而现在普老十所涉之案系真正谋杀案，两起案件有所区别，所以该两起案件中知情买药的从犯的地位、作用并不完全相同。因而律例馆赞同云南巡抚的意见，认为普老十应以谋杀加功处以绞监候。[26]如果将普老十按照从而不加功者处以杖一百、流三千里，会使得谋杀人而误杀旁人之案与真正的谋杀案无所区别。
而从此后发生的类似普老十一案的案件来看，不少所谓的真正谋杀人案而非谋杀而误杀人案中知情买药的从犯都被认定为加功者。比如嘉庆十九年山西发生的阎秦氏与子阎茂谋杀子妇阎李氏一案中，阎茂听从母亲命令购买砒霜，阎茂也被认定为谋杀加功的从犯。在说帖中，山西司认为“李氏之被毒毙命，究由该犯听从伊母买给砒霜所致，即属同谋加功”。[27]再如嘉庆二十一年山东的刘张氏商同奸夫谋毒继子养女一案中，奸夫张作文同谋、买信，山东巡抚将张作文以谋杀不加功论拟处杖一百、流三千里，之后刑部山东司将张作文改依谋杀十岁以下幼孩、从而加功论拟处绞立决。而刑部堂官也同意山东司的判决意见。又如嘉庆二十五年的王兆洪应其弟王兆锐请求代买砒霜一案中，王兆洪的买药行为也被认定为加功。[28]
其实，根据英美刑法中的犯意转移理论，谋杀而误杀他人者自应仍以谋杀论，按此，则这类案件中之知情买药者应以谋杀加功者论处以杖一百、流三千里。但是清律中将谋杀而误杀他人以故杀论，而故杀无从犯，故谋杀而误杀他人案内之知情买药这样典型的不加功的从犯其身份便无法确定。而且，在清代，“谋杀”被列为“六杀”之首，所以，一般而言，谋杀与故杀的处罚便应有所差别，由此才导致在清代的司法实践中“真正谋杀案”内之知情买药者以加功者论，谋杀而误杀他人案内之知情买药者却以不加功者量刑。
2．对“从而不行”之从犯的认定
清代共同谋杀的从犯还有一种，即所谓“从而不行”者，即单纯参加谋议，并在谋杀计划形成中起次要作用、此外再无其他任何实行和帮助行为者。那么在清代的司法实践中，官员们如何认定“从而不行”的从犯？
根据嘉庆十七年山东巡抚的一个题本，此前山东省发生了一起谋杀案：常乐三因挟张士能夫妇咒骂之嫌，起意将张士能四岁幼子张小存下谋杀，曾向常广告知。常广亦与王奉祥挟有嫌隙，嘱以若将张小存下致死，移尸王奉祥场园，借可出气。嗣常乐三乘间将张小存下谋毙，常广踵至询明，常乐三令其先去探人，自抱尸身放人王奉祥各散，旋被拿获。[29]
山东巡抚认为，常乐三两次将杀人之事告诉常广，该犯始终未曾阻止，反而嘱咐常乐三杀人之后移尸以便陷害他人，所以，与知人谋害他人不即阻挡者不同，常广实属同谋。但常乐三谋杀张小存下时常广并未在场，系属“从而不行”者，应按照谋杀人“从而不行”律杖一百、徒三年。后来刑部也同意山东巡抚的判决意见。[30]
前已述及，“从而不行”者指共谋的从犯、此外并未在预备和实行阶段有任何行为者。该案中常广与常乐三同谋，但常乐三首先起意，故常乐三应被认定为首犯，而常广附和常乐三之预谋，但除此之外并未“同行”，恰应被认定为“从而不行者”。
不过，在清代，同谋未行的不加功者在特定情形下也会被加重至与加功者同样处以绞刑。根据嘉庆二年的条例规定：“因奸谋杀本夫之案，除奸妇及起意之奸夫照例办理外，其为从加功之人，如亦系奸夫，仍拟斩监候。若系平人，照凡人谋杀加功律拟绞监。”[31]既然加功的奸夫自绞监候加重至谋杀人首犯应处之法定刑斩监候，那么，根据当然解释的方法，“同谋不行”之奸夫自应加重至比照不加功者处以杖一百、流三千里。比如根据道光六年刑部的一个说帖，在嘉庆二十四年的贺三因奸谋杀本夫一案中，仅同谋而未行之刘丙望被认定为从而不加功者，而在有关该案的题本中，陕甘总督明确说明刘丙望“临时并未同行”，但他同时又认为刘丙望系“从而不加功之奸夫”。而在道光五年的田氏、攻兆炳因奸谋死本夫一案中，董思望系次要的共谋者，临时畏惧而未及同行，而山东巡抚在有关该案的题本中也明确指出董思望“同谋未行”，但董思望最终仍以“谋杀人从而不加功拟流”。薛允升也曾说明此系“因奸与别事不同，故严之也”。[32]所以，我们当然不能根据以上条例和案件便认为当时及之后认定“从而不行”的标准发生了变化。
