清代法律和司法实践对共同谋杀之首犯与从犯的认定
闵冬芳
【摘要】根据清律“谋杀人”条，按照其在共同谋杀中的作用，共同谋杀的犯罪人被分为首犯和从犯两类，其中从犯又分为加功者、不加功者和从而不行者三种。同时，清律中所附的明代万历十五年条例对区分各共同犯罪人特别是从而加功者与从而不加功者作了严格的限定，即“助殴伤重者”方以加功论。但是这一认定加功的标准在司法实践中并未得到遵守。官员们认定加功与否的标准多与清初律学家沈之奇的观点一致。道光五年对万历十五年条例中规定的加功的认定标准进行了修改，即将“助殴伤重”改为“下手助殴”。直到清末的《大清现行刑律》，该条例中规定的造意与加功的认定标准等未再改变。需要指出的是，清律中总则部分“共犯罪分首从”条与分则部分“谋杀人”条中关于首犯与从犯的区分标准及处罚原则不统一的情形并非孤例。而自民国以来，我国刑法中关于共同犯罪人的区分与处罚原则又各有变化。
【关键词】共同谋杀；造意；加功；共同犯罪
【全文】
我国古代曾将谋杀人认定为必要共犯。虽然自唐律之后，谋杀人不再是必要共犯，但是由于传统谋杀概念的影响，清律中的“谋杀人”条仍然对共同谋杀的各犯罪人的分类和处罚原则作了规定。但是这一规定与清律总则部分的“共犯罪分首从”条对共同犯罪人的分类与处罚原则的一般规定并不完全一致。此外，清律中又有来自明代的条例对如何认定共同谋杀的首犯、从犯特别是加功的从犯规定了更为严格的标准。但是，在清代的司法实践中，官员们认定共同谋杀的各犯罪人特别是区分加功的从犯与不加功的从犯的标准与上述明代条例并不一致，而与清初律学家沈之奇的有关解释接近。
要准确地理解清代有关共同谋杀的立法以及律学家的相关解释，应当借助于当时司法实践中的具体案例。所以，除了从立法和律学家的解释等文本方面对清代关于共同谋杀的首犯和从犯的认定标准进行阐述、分析以外，笔者也将结合清代的司法实践、选择不同时期的典型案例，以对当时共同谋杀的首犯和从犯的认定标准等进行考察、分析。
今天，我国刑法中已没有“谋杀”这一杀人罪名，对于可能的共同预谋杀人的各行为人的认定与量刑，均须以总则部分对共同犯罪的一般规定为根据。但是，重现、探究历史的研究仍然有其意义，即我们不仅可以通过这一研究认识清代的有关立法与律学解释本身，而且还可以从中理解过去人们为了追求罪刑均衡而对共同犯罪人进行区分所付出的努力。同时，通过这一研究我们也可从中窥见清末以降我国刑法对共同犯罪人采取新的分类方法和处罚原则之原因。
一、清代有关共同谋杀的立法以及沈之奇对“造意”、“加功”等的解释
根据《大清律例·名例律》“共犯罪分首从”条：“凡共犯罪者，以先造意一人为首，依律断拟；随从者，减一等。”[1]即根据其在共同犯罪中的作用，各共同犯罪人被分为两类：造意者和随从者，其中造意者为首犯，随从者为从犯。而且，从犯的处罚一律比首犯减一等，即清代对所有的从犯一律采取必减主义的原则。而根据《大清律例·刑律·人命》“谋杀人”条：
“凡谋或谋诸心，或谋诸人杀人，造意者斩监候；从而加功者绞监候；不加功者，杖一百、流三千里。杀讫乃坐。……其造意者，通承已杀、已伤、已行三项，身虽不行，仍为首论；从者不行，减行而不加功者一等。”[2]
即共同谋杀的行为人分两类：一类是造意者，即首犯；一类是从犯，即加功的从犯、不加功的从犯及从而不行的从犯三种。同时，按清律“谋杀人”条规定，在谋杀人既遂的情况下，造意者即首犯处以斩监候，而各从犯并不一律比首犯减一等处罚，即从犯的法定刑并非均为杖一百、流三千里，而是各不相同，即加功的从犯应处以绞监候，不加功的从犯应处以杖一百、流三千里，从而不行的从犯则应处以杖一百、徒三年。因此，对于共同谋杀来说，为了做到准确量刑，首要的问题即区分首犯和各种从犯。
除了上述有关律文之外，自清初的顺治三年律直至乾隆五年《大清律例》，一个来自明代万历年间的条例均被原文附在其中的“谋杀人”条之下。按该条例规定：
“凡勘问谋杀人犯，果有诡计阴谋者，方以造意论斩。助殴伤重者，方以加功论绞。谋而已行、人赃见获者，方与强盗同辟。毋得据一言为造谋，指助势为加功，坐虚赃为得财，一概拟死，致伤多命。”[3]
根据该条例，“果有诡计阴谋者”方以造意者论。而何谓“果有阴谋诡计者”，按该条例后文有“助殴”且“伤重”方以加功论之句，此处的“果有阴谋诡计者”似乎应指在发起犯意的同时也参与策划之人。但是如果将仅仅提出杀人的动议而完全由他人出谋划策之人排除在造意者之外，这样的理解显然与传统的“造意”概念差别太大。因为根据西晋张斐的解释，“唱首先言谓之造意”，即最先发起犯意者为首犯。而发“一言”者既可能是仅口称欲杀人但并无真实的犯罪意图者，也可能是仅以“一言”而襄赞他人者—当然，仅以“一言”而襄赞他人之人可能同时也是加功者或不加功者。所以，该条例中将“造意”表述为“果有阴谋诡计者”，其意应在将仅偶尔声言但并无真实的犯罪意图之人排除在首犯之外，而并非对传统的“造意”概念进行修正。同时，根据该条例，不仅“助殴”、并须“伤重”，方为“加功”，所以，即便有人下手助殴但仅致受害人伤轻或不成伤则不为加功。这样的规定固然可能缩小加功者的人数、更有利于实现罪刑均衡，但是它也会使得本来只存在程度差别但性质相同的“助殴”行为因此被分别认定为“加功”和“不加功”，如此便使得“加功”的概念本身陷于含混。当然，由于我国古代法（包括清律）均奉行严格的罪刑法定主义，因而律典为各共同犯罪人均规定了绝对确定的法定刑，所以，在不可能通过修改律文、从而改变律文规定的法定刑的情况下，这种通过制定条例而对“加功”这样的重要概念进行更加严格解释以尽可能求得刑罚适“中”的做法大概也是可以理解的。
