其次，在定罪论上，不能回避在疑难案件中显见的实质评判问题，应受刑罚处罚性概念表征的正是此意义上的法之实质理性。作为现代法律之灵魂的公平正义，是实质性的法律价值。只不过经由立法上的形式化努力，体现公平正义的实质评判在绝大多数刑案中都可以转化为技术性的构成要件判断，所以构成要件判断比公平正义判断更容易吸引刑法研究者和实践者的眼球。但是，如果忘记了在疑难案件中进行这种实质评判的必然性，就不但会过高估计立法形式化努力的能力和成效，也会过分忽视犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，因为这种实质评判虽然也可以由控方发起，但无数案件显示，主要是由辩方发起的，它通常发生在疑难案件的司法过程中。那么，这种实质评判是由什么概念表达呢？这就是根据《刑法》第13条“……应当受刑罚处罚”而来的应受刑罚处罚性概念。因此，在司法逻辑思维中，刑事违法性是应受刑罚处罚性的形式，而应受刑罚处罚性则是刑事违法性的实质，对于这对表征形式与实质的概念，不仅应从一般哲学上关于形式与内容的原理加以理解，更应从前述司法逻辑上加以阐释，这是非司法化的传统刑法学所忽视的一点。

　　再次，《刑法》第13条关于“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”这一前段，其具有核心意义的重心词汇是“依照法律”，这一结构与“但书”处于相互适应的关系中。就是说，前段重点讲的是刑事违法性评判对于普通案件之处理的关键意义，而所谓“一切……危害社会的行为”以及“应当受刑罚处罚”在这里只具有语言表述意义或修辞意义。但书在此讲的又是什么呢？如果说前段是一个结构完整的句式，那么但书同《刑法》的许多条文一样，在句式上是不完整的。所谓“情节……的，不认为是犯罪”，在语法上加以更清晰准确地表述，只能是“对于情节……的行为，司法机关不认为是犯罪”，之所以说“不认为”的主语是司法机关，是因为刑法是司法法。“认为”一词十分重要，因为它表达的是司法中的个案评判的实践，而前段所谓“都是犯罪”中并无“认为”一词，是因为其所表达的是立法上的一般判断或抽象判断。也就是说，前段重点讲的是普通案件中的刑事违法性评判问题，而但书讲的只是疑难个案中应受刑罚处罚性评判问题。这里涉及“情节显著轻微危害不大”的含义问题。通常认为它是一个犯罪成立的定量问题，笔者认为这就大错特错了。它是定性而不是定量。具体说，“情节显著轻微危害不大”，意味着个案中的行为虽形式上具有刑事违法性，但实质上不具有应受刑罚处罚性。“情节显著轻微危害不大”等义于不具有应受刑罚处罚性。这意味着，之所以在但书中不用“实质上不应当受刑罚处罚的”之类表述，而是换一个词，用“情节显著轻微危害不大”，一是因为但书指向司法的个案判断，前段指向立法的一般判断，二是因为这是表述或修辞的需要。故此，对“显著”一词不能作日常式的理解，否则就会将其理解为定量，而只能认为是“实质”意义上的“显著”。举例来说，甲盗窃不到一千元的财物，并非但书所言的情节“显著”轻微危害不大，因为这种行为连刑事违法性都没有（当然假定其不属于多次盗窃），在形式评判中就会排除其犯罪性，无需但书为之操心；只有盗窃行为完全具备了前段所言的刑事违法性，并引起实质上是否触犯刑律的疑问（当然通常是辩方所提起），才会经由个案的、实质的评判以确定其是否属于“情节显著轻微危害不大”，如果属于，则其虽具有刑事违法性，但因不具有应受刑罚处罚性，不被司法机关认为是犯罪。我们传统上关于但书与前段关系的学说往往缺乏这种司法逻辑；反过来，如果不从司法逻辑出发，是不可能这样阐释《刑法》第13条特别是其中的但书的。

　　总之，在犯罪概念上，作为通说的“三性说”（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性），作为新说的“两性说”（社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性），{3}都不可取。因为，前者违背了前述两个基本方法论，其从“一”直接到“三”的分析路径缺乏逻辑，其分析过程亦缺乏司法逻辑。后者的问题则主要是缺乏司法逻辑。一方面，社会危害性显然不具有任何司法逻辑意义。因为但书说得很明白，在个案中司法机关不认为是犯罪的行为，是“情节显著轻微危害不大”的行为，而“危害不大”的行为显然是有社会危害性的行为，所以社会危害性这个概念缺乏起码的司法逻辑意义，充其量只具有日常语言意义。把社会危害性概念看得如此之重，表现了传统刑法学逻辑立场的不明确，以及学术专门性的有限；另一方面，认为犯罪的基本特征之一是“依照法律应受刑罚处罚性”，也没有司法逻辑意义，因为把形式理性与实质理性合在一起，用一个词（或概念）加以笼统表述，本质上就是消解形式理性。