同理,在犯罪本质论的意义上,犯罪本质是“一”,其不可见但事关刑法理论与实践之宏旨(或曰“体”),在刑法理论与实践的方法(或曰“用”)上,则必诉诸于可见的“两”。从“一”到“两”,不仅是从本体、本质、体到表象、现象、用,也是从分析对象到分析方法。从“一”不可直接到“多”,须经由“两”。什么是分析?就是对一个目标性概念作一分为二、二分为四、四分为八,依此类推的逻辑展开过程;反之则为综合。《易传》所谓“易有太极,是生两仪,两仪生四象,四象生八卦”,这体现了辩证分析性。因此,通说将犯罪的基本特征分为同一层面的“三”,即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性,却说社会危害性不仅是犯罪的基本特征,也是本质特征,这在方法论上等于说社会危害性既是“用”又是“体”,其谬可见也。[1]此其一。其二,理论的基本要求是分析,理论之难难在分析。“理不患其不一,所难者分殊耳”(李延平)。不具备从“一”到“两”再到“多”的逻辑展开过程的连续性,总会被批评为缺乏“分析”。当初,“法益”这一概念的产生,是为了满足重新认识犯罪本质的时代需要。在这个意义上,法益是一个工具性概念,而它的目的性概念就是“犯罪”。换言之,法益是犯罪概念的分析性概念。所以,从方法论上讲,作为对犯罪概念进行分析的工具,法益概念只是“两”之一,必须处于同另一个分析性概念相对立统一的关系中。如果说在犯罪本质观上,只说犯罪是侵害法益的行为,这一命题就缺乏分析,就不是从“一”到“两”,更难进到“四”、“八”,而是从“一”到“一”,因为在这一命题中,法益概念丝毫不比犯罪概念来得更明白,所谓“法益侵害”等义于犯罪一词,犯罪的本质并没有得到分析(容后进一步探讨)。总之,无论是行为无价值论(规范违反说)还是结果无价值论(法益侵害说),都不是辩证的,都难获“道之大全”。
另一个方法就是司法刑法学的方法。刑法是司法法,而不是行政法。{2}司法法的运作模式是个案裁判模式,而不是行政法那样的类型处理模式。这两种法律运作模式的具体区别在于:其一,个案裁判模式发生在两造俱备、居中裁判的三角型程序构造中,类型处理模式则发生于行政者与相对人构成的两极型程序构造中;其二,前者虽然亦承认类型化思维的必要性和重要性,但更强调个案之间的差异性,甚或可以说是以不存在两个相同案件为观念基础的,而后者则强调个别行为之间的类型性即相同性,由此个案之间的差异性在很大程度上被忽略;其三,前者的法律救济途径只能是上诉、抗诉、申诉程序,亦即只能诉诸于司法体系之内的审级制度,而后者的法律救济途径则包括行政体系之内的复议程序以及行政体系之外的司法救济。在司法法之中,刑法又是最典型的,因为,一方面它不像民商法那样可以在诉讼轨道之外得到实施,而只能通过刑事司法程序来适用,另一方面由于它最为关注行为人行为时的内心状态或心理事实及其规范评价,故而最为重视个案差异,所以也高度依赖于实质评价。既然如此,在刑法理论之中,那种面向刑事司法实践的刑法学就理应成为名副其实的司法刑法学。不能一面承认刑法是司法法,一面又按照行政法的观念和思维来认识和实践刑法。
正是在这个意义上,我国刑法学的一个基本方法论问题就是没有遵循司法逻辑,而是遵循了行政逻辑,这种刑法学是一种“不该如此而如此”的“执法刑法学”。其要害就在于无意地把刑法错当成了行政法,把刑事司法当成了行政活动。比如,把《刑法》第3条规定的罪刑法定原则中正面表述的“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,理解为“有罪必究”。再如,受贿罪的法定起刑数额是5千元以上,就认为凡是受贿5千元以上的都应依法追究,而对那些出于某种政策需要而只对受贿N万元以上的才立案的实际做法,则心存芥蒂,一方面在知识上认为有罪必究是正理,一方面又出于无奈或朴素正义感而认为只得如此。凡是在犯罪构成要件中有所谓“定量因素”的犯罪,在司法实践中都存在类似问题。凡此种种,均说明司法实践中奉行的是行政逻辑而不是司法逻辑。因为,如果真正按照司法逻辑来理解罪刑法定原则,就必须把《刑法》第3条的规定在实质上翻译为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,因为罪刑法定主义刑法要求于刑事司法实践的,是凡是不符合刑法明文规定的要件的,绝对无罪,而符合了刑法明文规定的要件的,还未必有罪,到底是否有罪,在一些案件中尚有实质评价上的分歧,而这种分歧的消弭是在司法程序中进行的,在实体上则体现为一种“要件之后的刑法评价”(或可简称“要件后刑法评价”)。照此逻辑,前面所说那些“有罪必究”、“出于无奈”、“只得如此”的现象便不会出现了。因此,与其“适时”提高犯罪的起刑数额,不如从根本上改变司法观和处理案件的逻辑,树立去行政化的真正的刑事司法观,否则恐怕经济发展越快,起刑数额提高也就越频繁。刑事司法的行政逻辑化带来的相应后果是,不仅轻视乃至践踏刑事司法程序,还导致形式化、机械化办案,而且常常由于现行刑法规定不能满足办案需要而提出修改刑法,其所涉犯罪种类远大于前述数额犯。[2]当然,我国刑事司法中的行政逻辑问题不是偶然的,刑法学的逻辑思维也一贯如此,并对刑事司法的行政逻辑化现状具有一定原因力,但根本说来,这是由我国刑事司法体系在政治体制中被高度行政化的观念和现实所决定了的。此问题超出了本文论域,不再赘述。