规范vs法益：基于《刑法》第13条的司法逻辑分析
刘远
【摘要】我国刑法学对法益与规范之关系的理解与定位，应放在对《
刑法》第
13条的逻辑架构中，并以辩证分析方法和司法逻辑方法进行。犯罪概念应分析为刑事违法性与应受刑罚处罚性，前者是《
刑法》第
13条前段的着力点，体现形式理性，也体现控诉理性；后者是“但书”的着力点，体现实质理性，也体现辩护理性。应受刑罚处罚性是规范违反性与法益侵害性的统一。将规范归结为法益，就使法益概念丧失了理论逻辑功能；法益与规范的性质和存在方式明显不同，不可用一个囊括另一个；法益的确定只有在规范的指引下才是可能的，规范立场决定法益侵害评价。
【关键词】司法逻辑；犯罪概念；规范；法益
【全文】
[编者按]我国刑法学研究中，法益概念和法益侵害说、规范概念和规范违反说都是从大陆法系刑法学“舶来”的。对这些概念和学说，我国学界经历了一个从不熟悉到熟悉、从不接受到接受的过程。目前，一种明显的趋势是，国内越来越多的学者正在主动参与或被动卷入这种基本理论的研究和论争之中。但不容忽视的是，即便是在德国、日本，这些概念和学说也是极富争议的，尤其是实体的犯罪概念和法益理论，被德国学者罗克辛毫不隐讳地称为“刑法中最不精确”的基础问题。尽管大陆法系学者们近年来为法益概念的精确化做了大量研究工作，但其模糊性和争议性仍很明显。为此，在引入和借鉴这些概念和学说时，我们不得不慎之又慎。一方面，需要进一步廓清缠绕在相关基本概念和逻辑过程中的层层迷雾，以使这种基本理论研究建立在更坚实可靠的基础和出发点之上；另一方面，也存在着如何使之同我国实在刑法规定和刑事司法实践相结合的问题，也就是如何使之中国化的问题。不解决好这两个方面的问题，再完美的理论或学说也可能会被滥用或误用。本着推进这些“舶来品”在我国刑法理论中“软着陆”的初衷，本栏目特邀南京师范大学刘远教授组织了三篇探讨性文章，以抛砖引玉、就教大家。
一、问题与方法
在犯罪本质问题上，大陆法系和我国的刑法理论界都存在法益侵害说与规范违反说之争。由于我国《刑法》第13条载明了犯罪的概念，即“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，而如何理解这一概念，在理论上和实践中都关系重大，因此对上述学说之争的中国式评析，要求将法益与规范问题放到对上述法条的分析之中来研究。这样，作为一个前提性问题，传统刑法学对犯罪概念的分析逻辑是否已臻于合理，以及是否符合法治的实践，就摆在面前。只有较好把握了《刑法》第13条的逻辑内容，才能清晰地分析法益与规范问题，才能科学地评判上述学说之争。笔者认为，在认识和实践《刑法》第13条的犯罪概念时，需强调以下两个方法：一是从“一”到“两”再到“多”的逻辑方法；二是司法刑法学的方法。
著名学者嵇文甫曾谈到“一多问题”，极具启发性。他说，“同归而殊途，一致而百虑”（《易·系辞》），其同归而一致者，“一”也；殊途而百虑者，“多”也。万殊而一本，一本而万殊；“多”不离“一”，“一”不离“多”。程朱理学强调“分殊”而不喜“笼统”，陆王心学短于分殊而趋于捷径，禅家更离“多”而一超直入，所以在方法论上显示了理学的一个优势。嵇文甫说，“一”与“多”又可归纳为“一”与“两”。万象虽“多”，而皆有对，可名之为“两”。如程明道所言，天地万物之理，无独必有对，皆自然而然，非有安排也。张横渠更是说两不立则一不可见，一不可见则两之用息。实体本“一”，其表现为“两”。“两”者，“一”之“两”，似“两”而实“一”也。然“一”不可见，凡可见的都是“两”，离“两”亦无所谓“一”，因此讲“一”的往往只从“两”上讲。张横渠所谓“有象斯有对，对必反其为，有反斯有仇，仇必和而解”（正一反一合），见解精辟。{1}
