二、《刑法》第13条的司法解读与逻辑重述

　　罪刑法定主义的首要价值目标是实现人权保障，亦即保障公民对自己行为在刑法上是否被禁止的可预测性，以及一旦被进行刑事追诉，作为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护以达到合法判决的可期待性。因此，罪刑法定主义的刑法必须确立罪与非罪的明确界限，而罪与非罪界限的明确性又必然诉诸于犯罪成立条件的形式化，能够被形式化的犯罪成立条件即是犯罪构成要件。现实中，若能完全做到这一点，而不损害刑法的公正性，那么刑法所要求于刑事司法实践的，也就只有形式主义的司法三段论推理了。倘能如此，刑事司法必然是公正而高效的，一切非形式化的实质评判都是不必要、不受欢迎并且有害的。然而，实践表明这是可欲而不可求的。迄今为止，并且只要是还得依靠语言文字来实现犯罪成立条件的形式化，形式化努力只能获得部分成功。立法者及其所代表的人民在这种形式化努力方面所具有的能力与他们对法律确定性、客观性的欲求之间存在显著的距离。形式化努力所造成的法网漏洞并不太令人担忧，因为某些行为本应受到刑法追究而由于法律漏洞的存在不能得到追究，固然有害于社会秩序的保护，但在信仰罪刑法定主义的民众看来，这至少不会威胁前述人权保障的实现，何况法律漏洞可以通过立法完善加以一定的消弭。他们所特别担忧的恰恰是，由于明确的形式化努力所必然囊括到法网中来的一些正当的或至少是不应予以犯罪评价的行为，如果只进行形式主义的评判，就会被合乎逻辑地定罪，那真成了堂而皇之的欲加之罪何患无辞了，因为这种威胁人权保障的形式化努力事实上是以人权保障本身为动因的。尽管这种令人难过的情况在刑事司法实践中只占很小的比例，但它对民众的威胁却指向了不特定的人，所以理智地信仰罪刑法定主义的人民是不能容忍这些少数情况的。显然，经过理智的权衡，人们会在如下方面达成共识：在形式评判的基础上还要经过实质评判，才是一个公正审判个案的完整过程。这是罪刑法定原则必须被从反面表述才是正确的真正原因。

　　但还要看到，在不同刑案中，形式评判与实质评判的重要性和显见性并不相同。就是说，在刑事司法中占绝对比例的普通案件中，形式评判是显见的，而实质评判是不显见的，以至于有的学者认为在这些案件中不存在实质评判，甚至有的学者由此认为刑事司法并不需要实质评判。这就混淆了实质评判的存在性与一致性之间的区别。之所以在绝大多数案件中会产生不存在实质评判而只存在形式评判的错觉，是因为在这些案件中有关各方（主要是控辩审三方）就行为的实质评判没有发生分歧，所以实质评判的一致性隐藏了实质评判本身，而进入人们视域的只有形式评判。就是说，在普通案件中，形式评判的结论完全暗合了评判主体一致具有的关于行为是否有罪的实质感受，因此实质评判的需要不会被提到话语层面而成为继形式评判之后的一个显见步骤。显然，由此而否定实质评判在普通案件中的存在性是错误的。而在占很小比例的疑难案件中，形式评判与实质评判同样显见，后者之所以显见，是因为在实质评判上发生了分歧。所以，形式与实质之分只存在于思维过程中，现实的个案裁判全都是形式评判与实质评判的统一。基于以上分析，我们来看看究竟如何对《刑法》第13条的犯罪概念进行司法解读。

　　首先，在司法刑法学的“定罪论”上，逻辑推理的起点应是体现形式理性的刑事违法性概念。形式理性体现了现代社会对法的确定性、安定性的追求。在《刑法》第13条的犯罪概念中，体现这种形式理性的立法表述是“依照法律……”这一关键词，而它已经被恰当地概括为“刑事违法性”这一分析性概念。刑事违法性在此只能是一个形式性概念，而不可能同时又是实质性概念，否则，作为刑事司法逻辑起点的形式理性是没有哪个概念来承担的。所以，将刑事违法性界分为形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的思路是一个方法论误区。刑事司法实践从刑事违法性这种形式评判出发，对涉嫌犯罪或被指控行为进行刑法评判，是符合罪刑法定主义的要求的，它有利于法治的建立，因为法治之法讲求形式理性，注重法之形式对刑事司法权的限制作用。在普通案件中，一个涉嫌犯罪或被指控的行为一旦在司法程序中被评判为具有刑事违法性，通常是不会引起其实质上是否为刑法所禁止这种问题的，不引起这种问题本身意味着一种实质评判，只是这种实质评判十分隐晦，被遮蔽在显见的形式评判之下了。