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裁判依据:传统型与现代型司法之比较(上)

  

  (三)宗教性规范


  

  即以宗教信仰和宗教戒律为依据来裁判刑事案件。在传统社会中,可能除极少数国家如中国外,宗教都是非常普遍和重要的社会现象,宗教对社会生活和公共机构组织的影响举足轻重,从伊斯兰社会、基督教社会到印度教国家莫不如此。梅因在《古代法》中写道:“这些东方的和西方的法典的遗迹,也都明显地证明不管它们的主要性质是如何的不同,他们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令,而这是和我们从其他来源所知道的古代思想是完全一致的。”[8]梅因的论断不仅适用于早期人类社会,也适用于传统社会的中后期。高鸿钧在《伊斯兰法:传统与现代化》一书中指出,伊斯兰法与伊斯兰教同时产生,且法律产生之初只是作为伊斯兰教的一部分,并无独立性《,古兰经》既是宗教圣典,又是得到正式确认的法律渊源。因此,立法与司法均受伊斯兰教的影响。[9]同样,传统印度社会中,为人们所认定为世界上最古老的法律体系是印度教法,在约公元前两千年形成的宗教经典《吠陀》中即依稀可见人类行为规则的最早条文。以后很长时间,印度教法都长存不衰,深刻影响着古代印度的立法与司法。甚至在英国殖民统治时候,在处理民事案件时,精通印度“法论”的土着法学专家还列席法庭,为英国法官提供建议。[10]当然,上述情况也毫无例外地发生于欧洲社会。正如伯尔曼在《法律与宗教》一书所发现的,西方的法律传统浸渍了基督教的影响,旨在使人性升华的法律改革原则,不同法律制度并存的原则,法律与道德体系保持一致的原则,财产神圣和基于个人意志的契约权利原则,良心自由原则,统治者权力受到法律限制的原则,立法机关对公共舆论负责的原则,都与西方历史上基督教的发展有密切关系,有时甚至是由基督教原则经验和教义中直接引申出来的。[11]在尔后完成的《法律与革命》一书中,伯尔曼进一步指出,从教会建立的早期便有一种法律秩序开始形成,在1050年至1200年之间的一个半世纪里,教会法体系第一次被创造出来或者说走向体系化。依据基督教义发展出来的教会法包括婚姻法继承法、财产法、契约法和诉讼程序等方面内容。教会法可谓第一个西方近代法律体系,教会也可谓独立、自主之国家。[12]


  

  (四)道德规范


  

  作为指导、规范人们相互关系的社会价值规范,道德贯穿于人类社会的发展进程之中。尽管道德与法律存在诸多差异,如德国学者拉德布鲁赫用法律的外在性与道德的内在性来界定两者区别,[13]但也有相似与相通之处。按照哈特的观点,从历史上看,任何法律制度都会受到一定社会集团道德观念的深刻影响,哈特提出、论证的最低限度之自然法内容就包含关注一定方面的道德标准,如有限的利他主义导向。[14]在传统社会中,这种道德规范,同样在特定情况下成为裁判依据。这既可能是直接以道德来衡量评判一个人的行为并作出处理,也可能是用道德来影响法律的建构。就世界来看,以道德规范作为裁判依据在宗教色彩相对较多的国家更为常见,如日本历史上就提倡适用道德规范来处理纠纷包括刑事案件,运用“调停”方式等等。



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