同时需要指出的是,英美国家奉行判例法主义,并不意味着这些国家不存在制定法。
反观大陆法系国家,在贯彻成文法主义的同时,也有判例的存在空间。根据梅利曼的考察,大陆法系传统观念与理论中均不承认“遵循先例”的原则,任何法院都可以不受其他法院甚或上级法院判决的影响,但是“,在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。”[22]这种说法虽然有些夸张,但是,倘若考虑到大陆法系国家法官出于升迁考虑而害怕自己所作的判决被上诉审法院撤消等因素的影响,应该说,在大陆法系国家出现上述现象亦属于常理之中。而大陆法系国家的法官之所以不象英美法官那样敢做敢当,反而极力否认判例法的法源性质,乃是由于主流意识形态对法官的特有定位,即“在典型、正统的大陆法系国家中,法官被视为一个由法学家和立法者所设计、建造的法律机器的操作者,扮演着次要的或无足轻重的角色。”[23]当然,与英美国家不同的是,大陆法系国家的判例较为散乱,不成体系。
显然,确立这样一种“依法审判”原则的体系绝非偶然。主要在很大程度上取决于现代社会对社会控制方法以及权力性质与关系的普遍看法。一方面,现代社会的一个基本理念是视法律为社会控制尤其是控制犯罪之主要方式,以法律为规制社会交往、国家管理,倡导并推行“法律社会”。作为后果,法律当然充斥社会生活的各个领域。布莱克在考察法制史后发现若干世纪以来,在世界各地法律均持续增长。他指出,随着从部落到现代生活、从身份到契约、社会从机械性一体化到有机一体化、从亲属社会到城市社会的演化,法律不断增长,法律之外的社会控制则呈萎缩与减少态势。[24]在这种背景之下,法院理当依法审判。另一方面,现代社会普遍认同不同国家职能相互分工并彼此制约的观念,依照这种观念,依法审判如同依法行政、依宪立法一样,是约束权力,防止权力滥用的重要方式。而在立法机关制定法律、法院依法审判的背景下,它还是权力机关相互制约的有效方式。若非如此,必然会出现孟德斯鸠所指出的那种情况:司法权与立法权合而为一而导致法官成为立法者,公民的生命与自由因专断施行而严重受害。
再次,法院严格依法审判是审判独立的必要条件,也是确保司法活动之正统性的基本措施。套用诺内特等学者的说法,就是“这里达成了一种历史交易:法律机构以实体服从换得程序自治。”[25]法律规则划定了司法所涉及的可能范围,法官严格依法办案就意味着只是把公认的法律运用于现实的案件而已,其权力在表面上看来是有限的,其正当性也就比较容易证明,对决策者的威胁亦得以减轻,一副法律规则之驯服工具的角色形象更有助于确证法院活动的正统性,而且,往往以此遮掩了法官于疑难案件中静悄悄地展开的创造性活动。从这种意义上说,依法审判看似对法院的约束,实则也是为法院的自我保护提供的一道坚实屏障,法官藉此可成功地排除其他国家机构、社会组织等法外因素的不当干扰,有效地消解公众对法院裁判的不满和无端指责。