当下中国的情况则完全不同。过分强调理性主义的立法思想和民商合一的特殊法律体例，导致中国合同法的形式化、教条化和空洞化日益严重。简单来说，中国合同法存在“抽象有余、具体不足”的严重弊端，大大影响了合同法规则和制度的应用范围和实践效果。因此，去一般化，强调特殊化、具体化和类型化似乎应当是中国合同法治现代化的首要任务。在这方面已有学者做出过富有意义的研究探索，比如张谷教授在其文章中提出过“中国统一合同法由于不区分民事合同与商事合同，存在‘过度商化和商化不足’的问题”，[72]薛军教授也在充分研究欧洲正在经历的民事特别法兴起和“解法典化”趋势之后，提出过“企业合同”的概念。[73]他们都主张应当对中国统一化的合同法进行特殊化、具体化和类型化的处理，以解决具体适用中的针对性和恰当性问题。受益于他们的分析，笔者主张通过如下大纲性的合同类型区分方法，实现中国统一合同法在现实适用中的特殊化和具体化：
（1）区分商事合同与消费合同（非商事合同的典型）。因为二者在主体理性程度及交易的假设、过错责任负担、格式条款解释适用、合同效力的稳定性、违约金调整、惩罚性赔偿责任等几个方面都有重大差别。
（2）区分动产交易合同与不动产交易合同。因为二者在所有权变动方式、合同有否实质履行（substantial performance）的判断以及违约责任的承担方式（比如强制履行规则能否适用）等方面都也有很大不同，需要区分适用。
（3）即使是同一类型的合同，也要区分具体情形。比如，在房屋租赁合同中，一般的民事租赁与租房从事营利活动的商事租赁，在承租人能否享有优先购买权等特殊权利保护问题上，就有很大不同，值得注意和区分；同样，在提供劳动的合同中，现代劳动合同与一般雇佣合同在雇佣方违约解除合同的赔偿标准、受雇人可否享有一些特殊权利（如要求签订无固定期限合同）、雇佣方有无义务提供最低工资标准、劳动条件和社会保障等方面，也存在根本的差别，因此有区分的必要。
3.为合同的司法裁判提供语境主义的方法论范式
除了上面两项实体方面的制度价值外，关系契约理论引入语境主义方法论，为现实司法裁判带来了一种实质主义的方法论，从而与古典和新古典合同法的法律形式主义方法论相区分。此种“实质主义方法论”既打破了经由设计适用于特定群体的法律规则的一般性，也挑战了强迫法院在解释法律过程中采取形式主义法律推理的封闭性“。[74]同时，也为法官们提供了解决合同法难题的全新法律价值导向。从以前单纯的法律形式主义逻辑推理到现在注重法律背后的社会事实和社会价值的语境主义和现实主义方法，并将纠纷的处理过程也纳入到了实体法的视野，这些做法和内容不仅拓宽了合同法律实务的思路，还提高了合同法的妥当性和社会适应性。
经由关系契约理论带来的语境主义方法论已经时常出现在美国合同案件的司法裁判中。比如在Foley v.Interactive Data Corp.案中，Broussard法官就论证道：”男人或女人不只是为了金钱而雇用；工作是身份，是名誉，是一种界定自身价值和社群价值的方式……简言之，在现代工业化的经济中，雇佣对个人的存在和尊严至关重要。“ Kaufman法官也指出：事实上，我想不到任何关系还有比雇主和雇员之间的关系中一方更信赖另一方、更依赖于另一方、一方更易于受到另一方滥用权利的侵害。而且，具有讽刺意味的是，随着雇佣期的延长，雇主和雇员之间经济权力的不平衡会更加严重。雇佣时雇员所具有的任何谈判力量和可交易资本随后都会减少。市场？对于被解雇了的在同一工厂工作了25年的工人或在同一公司工作了25年的中年主管人员来说，哪还有什么市场存在？财政保证？任何人都不会对如下观点产生争议，即雇佣只是部分为了财政保证以及其所意味着的餐桌上的食物、遮风避雨之所、衣服、医疗照顾、孩子的教育……非常明显的是，人的工作不仅仅涉及谋生，对很多人来说，工作说明了他们的身份，他们的自尊，他们的所有。非常确定的是，不当的和恶意的破坏雇佣会产生十分严重的精神悲痛。[75]
总之，关系契约理论带来了司法方法论上的革命，法官们开始注意将语境、道德与法律的主张紧密结合在一起，抛弃了古典合同法严格根据规则和案件事实演绎推理得出结论的方法论，法律实用主义和语境主义的推理模式已经在很多法院得到应用。[76]经常陷入教条化和形式主义困境的中国民商事审判，又何尝不需要此种讲究实质推理、注重与社会现实结合的语境主义方法呢？
【作者简介】
刘承韪，男，法学博士，中国政法大学中美法学院副教授。
【参考文献】[1]See Jay M. Feinman， Relational Contract Theory in Context, 94 Nw. U. L. Rev．738-740.
[2]Andreas A. Gazes, Reflections on the Heyday of Law and Legal Science, 2. 1 Kritike Epitheorese 13，1995，20.
[3]Aristides N. Hatzis, The Anti-Theoretical Nature of Civil Law Contract Scholarship and the Need for anEconomic Theory, in Commentaries on Law＆Economics, Vol. 2 , 2002.
[4]从美国近二十年的法学杂志和法律评论中可以看出，关于纯粹合同法规则和教义的研究已经非常有限，而且即使有，也大多出现于排名非常靠后的法学杂志的“法律发展和法律概览”和法律评论学生编辑的评论与注释中。同上注。
[5]当然，这并非意味着大陆法系契约法不存在自古典向现代的历史演化过程，只是作者以为英美契约法几个阶段的演化之路更为鲜明，更具代表性，本文也因此以英美契约法为论说之中心。
[6]参见（英）P. S．阿蒂亚：《
合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，页7。
[7]如1890年《合伙法》、1893年《货物买卖法》和1906年《海事
保险法》等。
[8]James Gordley, Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991，p. 4.
[9]参见（美）哈罗德·伯尔曼：“契约法一般原则的宗教渊源：一个历史的视角”，郭锐译，《清华法学》2005年第6辑。
[10]参见（英）阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，页141。
[11] A. W. B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law,（1975） 91 L.Q．R. 247，251.
[12]见J. H. C. Morris所著Chitty on Contract, （1961）第22版的前言。转引自阿蒂亚，见前注[10],页142。
[13]参见傅静坤：“论美国契约理论的历史发展”，《外国法译评》1995年第1期。
[14]同上注。
[15] American Law Institute, Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for theImprovement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, 1 A. L. I. Proc. pt. 1，8（1923）．
[16]James Gordley, European Codes and American Restatement: Some Difficulties, Columbia Law Review,January 1981，145.
[17]E. Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed.，1999，p. 27.
[18]参见刘承韪：“美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间”，载《民商法论丛》2006年第36卷。
[19]参见（德）罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，页90。
[20] P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979.
[21] P. S．阿蒂亚，见前注[6]，页9。
[22] Melvin Eisenberg, The Responsive Model of Contract Law, 36 Stan. L. Rev. 1107，1108（1984）．
[23]同上注。
[24]即买卖双方对两艘均叫Peerless的船发生意思表示错误的经典案例。
[25] Oliver Wendell Holmes Jr.，The Path of the Law, 10 Harvard Law Review，457（1897）．
[26]Lawrence Friedman, Contract Law in America: A Social and Economic Case Study，University of Wisconsin Press, 1965，p. 20.
[27]同上注。
[28]Melvin A. Eisenberg, Why There is No Law of Relational Contracts, 94 Northwestern University Law Review（2000），807.
[29]参见（美）埃森博格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，页20。
[30]Oliver Wendell Holmes, Law in Science and Science in Law，in Collected Legal Papers 210, 238（1920）．
[31]Melvin A. Eisenberg，见前注[28]。
[32]（英）阿蒂亚：《
合同法概论》，程正康译，法律出版社1982年版，页322。
[33]Brian Leiter， American Legal Realism, in Golding, Martin P. and William A. Edmundson（eds），TheBlackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, 2004，P. 1.
[34]Lon L. Fuller, Williston on Contracts, 18 N. C. L. Rev. 1, 9（1939）．转引自（美）斯图尔特·麦考利：“新老法律现实主义：‘今非昔比”，，范愉译，《政法论坛》2006年第4期。
[35]参见季卫东：“社会变革的法律模式”（代译序），页2，载（美）诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
[36]参见（美）罗斯柯·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，邓正来校，华夏出版社1989年版，页1。
[37]参见（美）诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，见前注[35]，页20。
[38]Melvin Eisenberg，见前注[22]。
[39]Ian Macneil, Relational Contract; What We Do and Do not Know? 1985 Wis. L. Rev. 483.
[40]See Jay M. Feinman，见前注[1]，Pp. 737,738。
[41]Sir Guenter Treitel, Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law，Clarendon Press, 2002，p. 3
[42]Restatement of Contracts， Second, § 90.
[43]John E Murray. JR.，Contract Theories and The Rise of Neoformalism, 71 Fordham L. Rev. 869（2002）．
[44]同上注。
[45]同上注。
[46]同上注。
[47]Melvin A. Eisenberg，见前注[28]。
[48]Melvin Eisenberg，见前注[22]。
[49]Jay M. Feinman，见前注[1]，PP. 737,738
[50]埃森博格，见前注[29]，页20。
[51] Friedrich Kessler, Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract, 43 Colum. L. Rev.629（1943）．at 640-641.
[52]参见梁慧星：“从近代民法到现代民法—20世纪民法回顾”，《中外法学》1997年第2期。
[53]参见季卫东：“界定法社会学领域的三个标尺以及理论研究的新路径”，《法律评论报》第10期。
[54]参见（美）麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁，潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，页66。
[55]马东：《从合意到关系—契约模式的演变》，西南政法大学硕士学位论文，2003年印行，页10。
[56]（美）格兰特·吉尔默：“契约的死亡”，曹士兵等译，《民商法论丛》第3卷，页199。
[57]John E Murray. JR.，见前注[43]。
[58]See David Campbell, The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, Sweet＆Maxwell, 2001，Chapter 1.
[59]麦克尼尔，见前注[54]，页1后。
[60]资琳：“契约的死亡与再生”，载《检察日报》2005年9月17日。
[61]同上注。
[62]麦克尼尔，见前注[54]，页83。
[63]资琳，见前注[60]。
[64]David Campbell，见前注[58]。
[65]Paul J. Gudel, Relational Contract Theory and the Concept of Exchange, 46 Buffalo L. Rev. 763 , 764（1998）．
[66]Ian Macneil，见前注[39] , pp. 483,485-491。
[67]Ian Macneil, Economic Analysis of Contractual Relations：Its Shortfalls and the Need for a Rich Classilicatory Apparatus, Nw. U. L. Rev.，1981，1025-1026.
[68]孙良国：《关系契约理论导论》，吉林大学博士学位论文，2006年，页42。
[69]Ian Macneil，见前注[39],p.483。
[70]Jay M. Feinman，见前注[1]，pp. 737, 748 。
[71]Ian Macneil, Whither Contracts? 21 Journal of Legal Education 403（1969）．
[72]参见张谷：“商法，这只寄居蟹—兼论商法的独立性及其特点”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡—法治与法学何处去（下）》，清华大学出版社，2005年第6辑。
[73]参见薛军：“‘民法一
宪法’关系的演变与民法的转型”，《中国法学》2010年第1期。
[74]Hugh Collins,The Law of Contract, LexisNexis, 2003，p. 38.
[75]Paul J. Gudel，见前注[65]，pp-763,791。
[76]也参见孙良国，见前注[68]，页40。
