(三)古典契约法理论的构造与特质
1.古典契约法理论的核心理念:契约自由
所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则,而契约自由又是私法自治的核心内容。[19]古典契约法属近代私法重要分支,也秉承古典私法自治和契约自由原则,将契约自由视为古典契约法的核心理念。于是,契约自由原则的发展变化基本上就代表了古典契约法理论的演化脉络。正因为如此,英国法学家阿蒂亚所著《契约自由的兴衰》[20]一书才会引起两大法系契约法学者的共同兴趣和热烈讨论。大陆法学者所理解的契约自由通常包括是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式、变更和解除契约的自由等诸项内容。而在古典契约理论形成时期的19世纪的英国,尤其是1830年以后,自由主义的理念确实也对合同法的发展产生了重大的影响。18世纪法官的家长主义主张在很大程度上被其19世纪的继任者批判和取缔。尽管我们今天不能确切地说出19世纪法官在使用“契约自由”这一概念时的真正含义是什么,但契约自由的思想至少包括如下两个紧密相连且并非截然不同的方面:第一,它强调合同基于双方合意;第二,它强调合同的产生是自由选择的结果,没有外部障碍,如政府或立法的干预。[21]尽管与大陆法的视角不同,但在契约自由内涵的理解上,似并无本质差异。
此外,作为古典契约法核心理念的契约自由并非绝对自由和不受限制的自由,这一点值得强调,以澄清诸多对于古典契约法和契约自由绝对性的误解。例如,早在古典契约法形成之时的19世纪之英国,契约自由就受到了一定的限制。首先,如果合同内容无视公共利益,法院会以其违反公共政策为由宣布合同无效。再者,立法在干预合同自由方面一直起着很大的作用,英国1831年的《实物交易法》和1845年的《博彩法》对合同自由的限制便是这方面的代表。
2.古典契约法的哲学倾向:契约法的客观性与标准化(objectivity and standardization)
古典契约法理论倾向于使法律的方法与科学的方法相吻合,存在一种明显的将法律等同于可见、可知和可验证的客观科学的哲学倾向,[22]这便直接造就了古典契约法的客观性和标准化倾向。通常说来,如果一个契约法原则的适用直接依靠对客观世界状况的观察,那它就属于“客观的”契约法理论;而如果其适用依靠当事人不可观察的主观精神状态,那它就属于“主观的”契约法理论。标准化和个别化(individualization)是契约法理论的另一种分类。如果契约法原则的适用依靠于一个抽象变量—而这个变量又与当事人意图或者特定的交易情况没有联系—那么就可以把这种契约法原则归人“标准化”的行列;而如果契约法原则的适用依靠与当事人意图和特定交易环境相联系的具体情形变量,那就可以将其归人“个别化”的范畴J23]英美古典契约法向来强调“契约法的正式性和外在性是契约法的全部特征”,对价交易理论、口头证据规则和合同解释的客观理论都是古典契约法客观性和标准化哲学倾向的明证。大法官霍姆斯在经典案件Raffles v. Wichelhaus[24]的评论中对契约客观理论做了详细的阐述,他说,一般认为本案中的契约是无效的,因为当事人对标的物的认识存在双方错误,他们对同一事情并没有达成合意。我认为,这可能是一种误导。法律与当事人实际的主观意志状态无关,主观意志通过外部行为表现出来,我们只能通过当事人的行为来判断他们的想法。[25]
3.古典契约法的心理学假设:抽象平等的理性人
假设契约主体都具有抽象的平等人格是安森和波洛克所设计的古典契约法系统工程的基本前提。古典契约法理论对于契约主体,仅作极抽象的规定和假设,即将契约主体抽象为“人”。不管契约主体的国籍、年龄、性别、职业是什么,也不管他是具体的劳动者、消费者、大企业还是中小企业等具体类型,在古典契约法理论的视野中,都统统被抽象为“人”这一平等的法律人格。正是在此意义上,弗里德曼才将合同法称作“移除契约主体与客体所有特性的抽象物”。[26]社会生活中千差万别的契约主体,经过“纯粹合同法(pure contract law) ”[27]的提取,便被统统抽象为人人平等的契约人格主体。此外,古典契约法的抽象人格主体是“心理学上的理性行为人模型(a rational-actor model)”的另一侧面。根据这一模型,在面临不确定性而做出决定时,通过将所有未来的收益和成本折算为现实价值,行为人能将其主观预期效用理性地予以最大化。古典契约法的规则都建立在这样的假设之上,即抽象平等的行为人见多识广、熟悉法律,并且理性地行为以进一步增进他们在经济上的私利。这一模型可以部分地说明阅读义务规则和自由交易规则。由于行为人是抽象平等的理性人,所以对于其所签署的所有东西,他都是已经阅读过并理解的;此外他为自己私利所从事的理性交易行为,法院不会也不应对其公平性进行检讨,在不存在欺诈、不当影响等情况时,所有的交易一定是公平的。[28]
4.古典契约法的法学品性:不证自明(axiomatic)与逻辑演绎(deductive)
从法学的内在品性来说,古典契约法是不证自明和讲究逻辑的。首先,从本质上来讲,古典契约法是不证自明的。这是因为规则性命题(doctrinal proposition)都建立在“自证的”基础之上。古典契约法及其规则性命题并不需要基于道德、政策、经验等社会性命题来检验其正当性。[29]其次,古典契约法还具有演绎性质。正如霍姆斯所言,不证自明的理论常与演绎理论相伴生,因为在演绎理论看来,至少有一些学理命题可以通过演绎推理从其他一些更为基础的规则性命题中推导出来。在霍姆斯看来,法学院秉持一种启迪灵感和信守逻辑相结合的方法。人们将法律的基本原理视作理所当然的权威,而不再探究他们的内在价值,于是逻辑便成为得出法律结果的惟一工具。[30]古典契约法正是此种不证自明理论与逻辑推演理论的结合,其内在结构为:其中的一部分是一系列不证自明的基本法律原则,另一部分则是经由演绎推理从基本法律原则中推导出来的一系列次级规则。[31]于是,将不证自明的法理与逻辑演绎的方法加以连接的性质便是古典契约法的重要特征之一。
(四)古典契约法理论的固有缺陷
古典契约法理论的上述构造与特质,帮助古典契约法建构起自己的规则和理论阵营体系,但它也存在诸多缺陷,具体表现在:①随着社会经济的发展以及垄断的产生,由于当事人交易能力越来越不对等,信息也越来越不对称,古典契约法中的较为绝对的契约自由很难在现实中得到实现,当事人合意的地位下降,单纯契约自由已难以解释现实交易的合理性。②古典契约法中的抽象平等的理性人格的假设也不再完全准确。现实社会中的主体人格差异又开始出现分化,契约当事人所进行的交易也不可能是完全理性的交易行为。③古典契约法不证自明和演绎逻辑的性质也开始发生动摇。尤其是在作为大前提的公理开始受到普遍质疑,以及纯粹讲究逻辑演绎的法律形式主义受到经验法学和实用主义法学家的批判之后,古典契约法理论就不再那么牢固了。④随着社会分工的强化、经济交往范围的扩大,古典契约法理论的静态性、个别性和现时性也越来越不能体现现代经济交往的新发展,古典契约模式的解释力和说明力也变得越来越小,契约理论朝着动态化、连续性和未来性转变。总之,古典契约法理论是契约法形成和建构期的经典理论,它同样也有自己无法克服的固有缺陷,尤其是随着经济社会的不断革新发展之后更是如此。对此,阿蒂亚一语破的:“契约法的全部结构,连同它的先入之见和19世纪的学说,还不是十分严格和稳固的,以致不能期望它能对现在经济、社会各方面的压力做出应变。”[32]