能动与克制之间的功利追求
——读波斯纳《法官如何思考》
王立君
【摘要】“法条主义”并不是“实用主义”的悖论，而是“实用主义”的选项之一。“实用主义”通过对“法条主义”的整合，在实用主义裁判行为被“克制”与法条主义裁判行为被“能动”中追求司法功利的最大化。
【关键词】能动；克制
【全文】
一、“法条主义”与“实用主义”的共同追求
司法裁判一直围绕着是能动裁判还是克制裁判而展开。近现代特别是现代以来的司法裁判中，司法能动裁判与司法克制裁判之间的博弈从未停止过，这既是现实主义法学与规范分析法学的主要分歧点之一，也是两种不同的法律观，即实用主义法律观与形式主义法律观在司法裁判过程的分别体现，[1]二者是否真的水火难容？从霍姆斯在经验主义裁判与逻辑主义裁判之间游离，到波斯纳在法条主义裁判与实用主义裁判之间徘徊，可以看出，司法裁判行为尽管在不同的社会发展阶段，不同的司法制度模式下，针对不同的案件，运行状态不尽相同，但很难说存在某种纯粹的概念裁判模式，如果说有某种纯粹的成份，这就是所有的裁判行为都是功利性的，按照波斯纳的说法叫“凑乎过去”{1}（P. 463），按照我们时下流行的做法叫“案结事了”。在裁判的能动与克制之间，追求的是“一种实证的审判决策理论”{2}，或者说具有鲜明的功利价值趋向。
波斯纳在其《法官如何思考》一书的引论中，开篇点题地说到：
伊凡·卡拉马佐夫说，如果没了上帝，那就什么事都能干了；传统法律思想家则可能说，如果没了法条主义（法律形式主义、正统法律推理……），法官就什么事都允许干了—因此，一定要小心。今天法条主义还在，因此还不是什么事（anything）都能干。但法条主义的王国已经衰落、苍老了，今天，它主要限于常规案件，如今允许法官做的事很多{3}（P.1）。
但“普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律（大前提），事实（小前提），法官得出一个确定不移的法律决定（结论、判决）”{4}。肇始于18至19世纪并作为欧洲理性主义产物的法条主义理论，其典型代表是刑法的罪刑法定原则。
