”实用主义是波斯纳司法哲学的核心“[2],该如何理解波斯纳的实用主义的裁判模式呢?美国著名法学家托马斯·格雷指出:”我们实用主义者牢记在心的是:我们基于某种目的而思考-工具性的思考;同时我们也应该牢记,我们是在一个永远也不能充分认识到的前提背景下来思考-语境性的思考。“[3]波斯纳的实用主义裁判思想深受托马斯·格雷、霍姆斯等现实主义法学流派思想的影响,其在《法理学问题》一书中指出:”法律是向前看的。这一点隐含在工具性法律观中的,这也就是实用主义的法律观,即把法律当成人类需要的仆人“{6} (P. 39)。在《超越法律》一书中又指出:”实用主义首先是指一种处理问题的进路,它是实践的和工具性的,而不是本质主义的;它感兴趣的是什么东西有效和有用,而不是这究竟是什么东西。因此,它是向前看的,它珍视与昔日保持连续性,但仅限于这种连续性有助于我们处理日前和未来的问题“{1} (P.4)。在概括实用主义的特点时,波斯纳用了这样一些形容词:”实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视经验的“,那么,该如何理解波斯纳的实用主义?实用主义是一种态度,而不是一种教条。他认为:”实用主义分析的目的就是要引导人们离开语义学和形而上学问题的讨论,要面向事实和经验问题。{6}(P.483-484)“在波斯纳看来:实用主义更多的是一个传统、态度、视角而不是一套教义:
除了强调可行、向前看和后果外,实用主义者,或者至少是我说的那种实用主义者(因为我们会看到一种反经验的、反科学形式出现的实用主义),都重视经验。这种实用主义对’事实‘很感兴趣,并因此想很好了解不同活动进程如何操作、特征如何以及可能有什么结果。如此同时,它又怀疑这样的声称:我们能够获得有充分根据的确信,我们能到达某种事物的终极真理{1}(P.6)。所以,他喜欢的那种实用主义:
强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而不是研究结果,它喜欢生动性而讨厌停滞,不喜欢没有实际差别的区分;换言之,它不喜欢”形而上学“,它对任何研究领域里发现的’客观真理‘都充满疑虑,也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础,它喜好实验,不迷信神明信条,并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来。因此,我所谈论的是一种态度,而不是一种教条{6}(P. 37)。
即他强调的所谓”实用主义气质“。而这种”实用主义气质“,一方面强调规则要随社会的变化而变化。”促使法律学术更略为接近社会科学,促使司法游戏更略为接近科学的游戏“{1}(P. 453)。因为游戏是和规则联系在一起,而规则是可以改变的。波斯纳认为司法的规则其实比游戏的规则更不固定。使用游戏这个隐喻是为了说明司法规则随着社会的需要而改变。另一方面强调法律是用来解决问题的。遵循先例不是因为它们是先例,而是因为它们可以用来解决某个具体问题,不遵循先例同样如此。当法官认为创造先例比遵循先例可以更好解决问题,或者在没有合适的可用先例时,法官就应当创造先例。或者说,把先例看作是行动的指南而不是教条。我们不能要求法官无条件地服从先例,一个实用主义的法官会根据案件的需要选择是遵循先例还是不遵循先例。即在没有理性的解决办法的时候,想其他办法”凑乎过去“{1}(P.463)。所以,波斯纳认为:”实用主义的最大价值似乎就在于防止过早地结束问题的讨论,而不在于实际解决这些问题“{1}(P.455)。