再次，实用主义裁判的被”克制“与法条主义裁判的被”能动“。实际上在实用主义裁判与法条主义裁判之间存在着某种张力，这就是实用主义裁判的被约束与法条主义裁判的被放松，二者共同建构了”一种实证的审判决策理论“{2}。即功利性的裁判理论。
这是因为，可以进行司法裁判的人，是被称谓为法官的人，作为司法制度中的”法官是法治的化身“，并有着”法官的工作伦理“{2}。首先是法官的直觉在裁判中的作用，就像在大多数决定中一样，直觉在司法决定中扮演了一个主要角色。直觉感使法官、商人或一位军队指挥员能够迅速决定而无需清醒掂量和比较诸多可能行动进程的有利和不利因素，最好是把直觉理解为一种能力，它会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中{3}（P.100）。由于美国的法官遴选制度是从既有的法律职业者中提名，因此能够担任法官职务的人已经具有相当丰富的法律经验和社会经验，形成了一种”潜意识知识储备“。虽然这种储备难以明确地通过言语来表达，但是，却能够体现在法官行为的各个环节之中。其次是与这种直觉相关的是法官的激励机制，二者都可以促成法官作出”好“的裁判而非胡作非为。从心理学的角度来说，激励机制主要包括奖励（胡萝卜）和惩罚（大棒）两种。而在美国司法体制中，法官享有较高的薪水以及社会地位。但不论是职位的晋升还是薪水的调整却都极少发生，也就是说，无论是胡萝卜还是大棒，对于美国法官来说都难以起到外在激励作用，与之对应，内在激励就成为主要手段。波斯纳将这种内在激励机制称为审判的”内在约束“：”第一，渴望自尊，以及来自其他法官和一般法律职业者的尊重，而只有做个好法官才能获得这份尊重；……第二，审判的内在满足，好法官通常比糟法官更能从审判中获得满足“{3}（P.338）。正是由于外在的制度保障以及内在的审判约束，法官才能在长期的司法实践过程中逐渐形成直觉的潜意识，进而作出”好“的裁判。而且，
人们的偏好一般是稳定的，行为中有强烈的习惯成分，一个人在受任时越是年长，他在这个职位上的表现就越可以预期。多年来表现卓越的私人从业者或在政府从事法律实务，或从事法律教学、研究的法律人，展现了头脑清醒、判断良好、为人正派的品质以及其他作为法官的重要特点的法律人，即使从业的胡萝卜和大棒都消失，也还可能继续展现出这些品质{3}（P.130-131）。
所以，在这种司法体制下，一方面，美国的”司法场景下，’法律‘只是法官借以形成自己决定的一些最广义的材料。由于法条主义决策材料未能得出可接受的答案，回答要求美国法官决定的全部法律问题，法官就被迫偶尔—实际上相当频繁－—依赖其他判决渊源，包括他们的政治观点或政策判断，甚至他们的个人特性。结果是，除了不符合法条主义决策模式外，法律还充满了政治和其他许多东西“{3}（P.8）。另一方面，美国”实用主义被广泛误解为在审判上’怎么都行‘，其实不然，实用主义法官是受约束的实用主义者。与其他法官一样，他被规范重重围着，规范要求他无偏私，要求他理解法律可预测且足以指导受制于法律者（包括法官！）行为的意义，要求他应当尊重合同和制定法文字的整体性“{3}（P.12）。因而，我们可以说，美国的司法体制决定了”美国审判中的实用主义风格“{3}（P. 211）
